在 專利侵權(quán)訴訟中，法官要做的工作是將被控侵權(quán)物（產(chǎn)品或方法）與專利的權(quán)利要求書或者外觀設(shè)計(jì)的圖片、照片相比較，得出是否侵權(quán)的結(jié)論，其依據(jù)的是《專利 法》第五十六條的規(guī)定，即發(fā)明或者專利權(quán)的保護(hù)范圍以其權(quán)利要求的內(nèi)容為準(zhǔn)，外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)的保護(hù)范圍以表示在圖片或者照片中的該外觀設(shè)計(jì)專利產(chǎn) 品為準(zhǔn)。將被控侵權(quán)物（產(chǎn)品或方法）與專利的權(quán)利要求書或者外觀設(shè)計(jì)的圖片、照片相比較，不論是對法官來說，還是對原被告來說，都不是一件輕松的事情。尤 其是在不構(gòu)成相同侵權(quán)的情況下，還要運(yùn)用專利法意義上的等同原則進(jìn)一步判斷是否為等同侵權(quán)，更是一件難事，往往需要借助于專業(yè)技術(shù)鑒定等手段。筆者不解的 是，既然經(jīng)過如此復(fù)雜的等同判定之后才允許被告進(jìn)行公知技術(shù)抗辯，為什么在相對簡單的相同專利侵權(quán)情況下，反而就不能適用公知技術(shù)抗辯了？進(jìn)一步的質(zhì)疑 是，有必要在進(jìn)行公知技術(shù)抗辯之前，先進(jìn)行專利侵權(quán)判定嗎？

眾所周知，法官在專利侵權(quán)訴訟中，根據(jù)《專利法》第五十六條的規(guī)定，將被控侵權(quán)物（產(chǎn)品或方法）與專利權(quán)利要求書或者外觀設(shè)計(jì)的圖片、照片相比較，是給出侵權(quán)與否結(jié)論的一種常見形式，但不能認(rèn)為這是唯一的形式。作為民事訴訟的專利侵權(quán)訴訟，法官必須回答“YES or NO”，因?yàn)榉ü俨坏镁芙^裁判案件。一旦被告選擇公知技術(shù)抗辯，法官就面臨著兩組關(guān)系的比較：第一組關(guān)系是被控侵權(quán)物與專利權(quán)利要求的比較；第二組關(guān)系是 被控侵權(quán)物與公知技術(shù)的比較2；第一組關(guān)系是法院行使司法審判權(quán)的常見形式，沒有人會(huì)提出異議，它以專利的權(quán)利要求為參照物，要確定的是被告的被控侵權(quán)物 是否落入專利的保護(hù)范圍內(nèi)，如果落入，則構(gòu)成侵權(quán)；而上述第二組關(guān)系的比較，它以公知技術(shù)為參照物，要確定的是被告的被控侵權(quán)物是否落入公知技術(shù)的范圍 內(nèi)，如果落入，則不構(gòu)成侵權(quán)。只不過第一種比較方式是從正面去判斷是否侵權(quán)，而第二種比較方式是從反面去判斷是否侵權(quán)，因此不論采取上述哪一種方式，都使得法官可以回答“YES or NO”，從而作出判 決。但是，為什么要限制在進(jìn)行第一種比較方式之后，得出等同侵權(quán)的情況下，才可以再進(jìn)行第二種方式的比較呢？如果通過第二組關(guān)系的比較，確定了被告的被控 侵權(quán)物落入公知技術(shù)的范圍內(nèi)，不構(gòu)成侵權(quán)，那么先前所進(jìn)行的第一種比較豈不成了無用功？這樣做無疑是舍近求遠(yuǎn)，既浪費(fèi)了司法資源，又增加了當(dāng)事人的訴訟成 本。更有甚者，如果第一種比較的結(jié)論是構(gòu)成相同侵權(quán)，則不容許被告進(jìn)行公知技術(shù)抗辯，也與法無據(jù)的，因?yàn)閷⒈豢厍謾?quán)物與公知技術(shù)相比較，并不屬于專利復(fù)審 委員會(huì)的專管范圍，法院進(jìn)行比較并沒有違反職權(quán)分離主義，當(dāng)可自由裁量。本來，目前的專利侵權(quán)判定規(guī)則就十分親近專利權(quán)人，例如，在不滿足全面覆蓋原則的 情況下，專利權(quán)人還可以主張適用等同原則，在適用過程中，還可以進(jìn)一步地主張適用多余指定原則，而被告就沒有這么多的防御武器了，僅可以利用的公知技術(shù)抗 辯手段還被苛以種種限制，這里的深層原因就在于人們潛意識(shí)里面，認(rèn)為被告人往往就是敗訴方的先入為主的觀念。這顯然不利于被告行使其訴訟權(quán)利。筆者認(rèn)為，被告進(jìn)行抗辯是其正常的訴訟權(quán)利，沒有理由對此設(shè)置限制。[page]

綜上，只要被告提出了公知技術(shù)抗辯，就應(yīng)該首先進(jìn)行上述第二組關(guān)系的比較，即被控侵權(quán)物與公知技術(shù)的比較，一旦被告公知技術(shù)抗辯成立，則無須進(jìn)行上述第一組關(guān)系的比較；只有在公知技術(shù)抗辯不成立的情況下，才進(jìn)行上述第一組關(guān)系的比較。

從一個(gè)看公知技術(shù)抗辯原則的優(yōu)先適用