(一)“侵權獲利”的界限在哪里?

　　《最高人民法院關于審理侵犯專利權糾紛案件應用法律若干問題的解釋》法釋[2009]21號文件(下稱“《解釋》”)第十六條第一款對此的界定是“應當限于侵權人因侵犯專利權行為所獲得的利益;因其他權利所產生的利益，應當合理扣除?！边@一限定非常具有現(xiàn)實意義，因為現(xiàn)實中的侵權產品可能存在多個涉案專利，又或者該產品上同時存在其他類別的知識產權，如商標權。若僅簡單粗暴地根據(jù)該產品的全部利潤確定侵權獲利，將擴大賠償范圍，有違客觀公正。因此，在司法裁判當中，法院會根據(jù)具體案情，綜合全案合理區(qū)分“侵權獲利”與“其他權利”(主要指知識產權)。

　　(二)涉案專利對被訴產品的作用大小對產品利潤計算有何影響?

　　首先要肯定一點，作用大小對產品利潤的計算是有影響的?！督忉尅返谑鶙l第二款、第三款明確規(guī)定“侵犯發(fā)明、實用新型專利權的產品系另一產品的零部件的，人民法院應當根據(jù)該零部件本身的價值及其在實現(xiàn)成品利潤中的作用等因素合理確定賠償數(shù)額。侵犯外觀設計專利權的產品為包裝物的，人民法院應當按照包裝物本身的價值及其在實現(xiàn)被包裝產品利潤中的作用等因素合理確定賠償數(shù)額?！边@就意味著，若零部件對于實現(xiàn)產品技術、功能起著關鍵作用，且該零部件的價值決定了產品定價，那么很有可能法院將按照成品利潤計算賠償數(shù)額。但是若原告的專利在被訴產品中僅占很小的一部分，或者作用較小，則法院將不太可能這么做。

　　(三)侵權獲利按侵權人的“營業(yè)利潤”還是“銷售利潤”計算?

　　在侵權獲利的計算公式中，“每【本站網(wǎng)址：https://www.news.iqh13.cn】件侵權產品的合理利潤”是一個重要的計算參數(shù)。到底什么是“合理利潤”?我們知道在財務上對利潤有著不同的細分，并且所選用的參數(shù)也不同。根據(jù)《若干規(guī)定》第二十條第三款的規(guī)定，侵權獲利一般按照“營業(yè)利潤”計算，但是對于完全以侵權為業(yè)的侵權人，可以按照“銷售利潤”計算。這種區(qū)別對待也不無道理。因為，通常財務費用、管理費用確實為被告的實際支出，不能計入侵權獲利。更進一步看，侵權產品可能只占被告所有產品中的一部分，而其財務賬冊中反映的只是企業(yè)支出的總費用，所以，還需要根據(jù)實際情況從中劃分出應當合理分攤到侵權產品上的費用。但是對于完全以侵權為業(yè)的被告，就應另當別論了。姑且不考慮該被告財務賬冊通常很不規(guī)范，若按照“營業(yè)利潤”計算將可能是一筆“糊涂賬”，單從司法實踐對故意侵權的懲治目的出發(fā)，按照“銷售利潤”計算更能體現(xiàn)一定的懲治力度。

　　(四)“可供參照的專利許可使用費”的依據(jù)何在?

　　在專利侵權糾紛案中，雖然原被告之間沒有專利許可合同，但是原告在訴前可能存在許可他人使用涉案專利的情況，同時，在相同行業(yè)或技術領域中也可能存在相關專利許可使用費的情況，這兩種專利許可使用費情況都是可供法院參照的。

　　(五)“倍數(shù)”是怎么回事?

　　根據(jù)《專利法》規(guī)定，當實際損失和侵權獲利都難以確定時，則參照該專利許可使用費的倍數(shù)合理確定。這個“倍數(shù)”是多少呢?《若干規(guī)定》對此予以明確為1至3倍，且倍數(shù)必須合理確定。

　　(六)什么時候將啟動在法定賠償范圍內確定賠償數(shù)額的方式?

　　《若干規(guī)定》第二十一條對在何種情況下可以采用法定范圍進行了說明，即“實際損失、侵權獲利、沒有專利許可使用費可供參照或者專利許可使用費明顯不合理”。但是現(xiàn)行《專利法》中并沒有提及“專利許可使用費明顯不合理”的問題。根據(jù)《最高人民法院關于學習貫徹修改后的專利法的通知》法發(fā)[2009]49號文件，《若干規(guī)定》與2008年全國人大常委修改后的《專利法》相抵觸的內容將不再適用。那么“專利許可使用費明顯不合理”是不是一項抵觸的規(guī)定呢?

　　其實，這是新舊法銜接所帶來的問題。我國《專利法》自1984年頒布以來，迄今為止共經(jīng)歷過三次修改。就第三次修改的《專利法》與修改前的《專利法》而言，對于持續(xù)跨越2009年10月1日的被訴侵權行為，根據(jù)《解釋》第十九條之規(guī)定，依據(jù)修改前、后《專利法》的規(guī)定，侵權人均應承擔賠償責任的，一并適用修改后的《專利法》確定賠償數(shù)額。

　　例如，司法實踐中，若被告的侵權行為發(fā)生于2009年10月1日之前，原告無法提出證據(jù)證明侵權人的行為持續(xù)到了2009年10月1日之后，則在侵權賠償數(shù)額問題上，法院將主要依據(jù)并適用2000年《專利法》第六十條與《若干規(guī)定》第二十二條確定賠償數(shù)額。其結果很可能就是，當實際損失、侵權獲利難以確定時，在尋求可供參照的專利許可費的過程中，若法院認定該許可費不合理，則最終獲得的賠償數(shù)額就是在5000元以上30萬元以下，最多不超過50萬元。但是，即使適用的是現(xiàn)行《專利法》，根據(jù)近年來有關司法案例的判決來看，若存在啟動法定賠償范圍來確定賠償數(shù)額的情形，法官在援引第六十五條時，同時也會援引《若干規(guī)定》第二十二條中的“專利許可使用費明顯不合理”。

　　這樣看來，“專利許可使用費明顯不合理”就不能被認為是一個抵觸的規(guī)定，而是擴大了的司法解釋。

　　(七)什么是“合理開支”?

　　關于“合理開支”的規(guī)定，主要是為了貫徹對知識產權侵權損害的全面賠償原則。由于“合理開支”的概念仍然過于模糊，《若干規(guī)定》第二十二條給出了一個列舉式的界定，即“人民法院根據(jù)權利人的請求以及具體案情，可以將權利人因調查、制止侵權所支付的合理費用計算在賠償數(shù)額范圍之內?！?/p>

　　對于該司法解釋，有兩個注意點。其一，計算“合理開支”的前提是權利人提出請求，并且必須得到法院的認可方能計入最終賠償數(shù)額。這就與現(xiàn)行《專利法》中賠償數(shù)額還“應當”包括“合理開支”的規(guī)定存在不一致的問題了。這個問題的由來，還得從新舊法的沿革說起，修訂前的《專利法》第六十條并沒有賠償數(shù)額中應當包括“合理開支”的規(guī)定，此后出臺的《若干規(guī)定》第二十二條提到“合理費用”是為對上述規(guī)定的補充說明，直到2008年修改的《專利法》第六十五條明確將司法解釋中的提法正式以“合理開支”的表述納入上位法的規(guī)定中。因此，《若干規(guī)定》中法院根據(jù)權利人請求方能將“合理開支”計入最終賠償數(shù)額的規(guī)定將不再適用。其二，第二十二條規(guī)定并沒有將訴訟律師費一律歸入“合理費用”的范圍之內。司法實踐中，法院通常會根據(jù)案件的具體情況決定是否責令被告賠償原告所支付的適當合理的訴訟律師費。