我國《商標法》應合理地規(guī)定各種“間接侵權”的情形和構成要件。

　　在正確劃定“直接侵權”與“間接侵權”界限的基礎之上，我國《商標法》還應當分別規(guī)定各種構成“間接侵權”的情形和構成要件。“間接侵權”不但有各種不同表現(xiàn)形式，同時對于不同的行為，認定行為人具有主觀過錯的標準也應有一定差異。如美國法院認為商標標識印刷者有義務調查委托人是否具有合法授權，但卻判定場所提供者沒有事先采取措施防止租用攤位者進行商標侵權的義務。對不同類型的行為人施加不同的“注意義務”反映了在保護商標權方面利益平衡的考慮。

　　我國商標立法中有關“間接侵權”的規(guī)定只有《商標法實施條例》第50條第2款，不僅遠不足以涵蓋常見的“間接侵權”類型，也沒有詳細地列舉各種“間接侵權”的構成要件。如此原則性的規(guī)定會導致法官們對同樣的案情出現(xiàn)不同的觀點和判決結果，從而影響法律在適用上的穩(wěn)定性。

　　2005年發(fā)生的“路易威登訴北京朝外門購物商場案”(以下簡稱“朝外門購物商場案”)就是這一立法不足的典型反映。該案的被告是經(jīng)營場所的提供者——朝外門購物商場。原告為世界知名品牌“路易威登”在中國的商標權人，在發(fā)現(xiàn)被告商場地下一層中有商戶出售假冒商品之后，即向被告發(fā)出函件，要求其制止侵權行為。

　　朝外門購物商場在接到函件后，對出售侵權商品的商戶采取了一定措施。如與其簽訂了《禁止銷售未經(jīng)授權著名品牌商品的責任書》、對3家商戶進行處罰并清退了其中一家。但原告隨后又能在原商戶和其他眾多商戶處買到侵權商品，原告因此指稱被告為侵犯他人商標權的行為提供便利，應承擔侵權責任。

　　北京市第二中級人民法院認定：被告既然與商戶簽訂了《場地租賃合同》，有權進行經(jīng)營管理，就有權利和義務“對市場進行管理及以對商戶出售商品的種類、質量等進行監(jiān)督，特別是應制止、杜絕制假售假現(xiàn)象?！倍鎯纱卧谄涫袌鲑I到侵權商品的事實則“說明被告沒有盡到其應負的經(jīng)營管理責任及監(jiān)督責任，主觀上存有過錯”。特別是原告在向被告致函交涉之后，第二次仍然可以在被告市場眾多商戶處購買到侵權商品，“表明被告未盡經(jīng)營管理、監(jiān)督責任的主觀過錯程度比較嚴重”。據(jù)此法院判決被告為侵權商戶的行為提供了便利條件，應承擔侵權責任。[page]

　　筆者認為：法院的判決理由存在重大缺陷。法院的主要邏輯是：

　　(1)場所提供者“有義務對商戶出售商品的行為進行監(jiān)督，制止、杜絕制假售假現(xiàn)象”。

　　(2)商標權人兩次在被告市場中買到了侵權商品，“說明被告(場所提供者)沒有盡到其應負的經(jīng)營管理責任及監(jiān)督責任，主觀上存在過錯”。

　　這實際上是以場所提供者有查找、預防商戶侵權行為的義務為前提，以場所中存在商標侵權行為的事實推定場所提供者具有主觀過錯。

　　這一邏輯在法院判決中的理由順序安排中反映得淋漓盡致——在沒有提及原告警告函的情況下，僅僅以場所提供者具有監(jiān)督商戶行為、制止侵權行為的義務和有商戶出售侵權商品為由說明場所提供者“有主觀過錯”。然后才提及商標權人在致函后仍能在眾多商戶買到侵權商品的事實說明被告的“主觀過錯程度比較嚴重”。

　　換言之，在法院看來，場所提供者的“主觀過錯”本身來源于其在有監(jiān)督義務的情況下市場中出現(xiàn)了侵權商品，而并非來源于收到商標權人致函后沒有及時對售假商戶采取措施。這一認定場所提供者“主觀過錯”和“間接侵權”的規(guī)則遠較上述美國第七巡回上訴法院在Hard Rock Café案中確立的規(guī)則嚴格。它甚至意味著只要商標權人在市場中發(fā)現(xiàn)了侵權商品，即使不發(fā)出警告函告之場所提供者，也無法提供任何可以證明場所提供者知曉或應當知曉有商戶實施侵權行為的證據(jù)，場所提供者也會被認定為構成“間接侵權”。

　　因為按照法院的觀點，任何場所提供者都“有義務對商戶出售商品的行為進行監(jiān)督，制止、杜絕制假售假現(xiàn)象”，而商標權人能夠在該場所購買到侵【本站網(wǎng)址：https://www.news.iqh13.cn】權商品的事實就能“說明”場所提供者沒有盡到其應負的經(jīng)營管理責任及監(jiān)督責任以及主觀過錯。

　　更為嚴重的是，從法院的判決來看，場所提供者在接到商標權人致函后的一系列措施，包括與商戶簽訂《禁止銷售未經(jīng)授權著名品牌商品的責任書》、處罰對3家商戶進行處罰并清退其中一家，都不足以推翻法院對其主觀過錯的推定。這實際上是對場所提供者施加“嚴格責任”。

　　對于我國這樣一個發(fā)展中國家而言，在大量經(jīng)營者，特別是個體經(jīng)營者的知識產(chǎn)權意識尚有待提高，許多人也樂于以低價購買假貨，以致于許多類似于朝外門購物商場的經(jīng)營場所都有假冒商品出售的情況下，對場所提供者施加如此之高的注意義務和法律責任實際上將使大量場所提供者輕易成為“間接侵權者”。這不但會阻礙商品交易市場的建立和運作，也會使我國在這方面的知識產(chǎn)權保護水平超越發(fā)達國家，顯然是不足取的。

　　實際上，本案法院如果能夠正確地運用商標“間接侵權”的原理，并綜合本案的事實和現(xiàn)實情況，是有可能以合理的依據(jù)得出被告構成“間接侵權”的。正如美國第七巡回上訴法院在Hard Rock Café案中指出的那樣：場所提供者本身并沒有采取合理措施在其市場發(fā)現(xiàn)或阻止售假行為的義務，但如果其沒有盡到一個理性人應當盡到的注意義務、發(fā)現(xiàn)市場中的侵權行為，或者“在強烈懷疑存在侵權行為的情況下，故意不進行調查”，即“故意對在其市場有假貨出售的行為視而不見”，則構成“間接侵權”。

　　換言之，法院應當做的不是從市場中存在侵權商品的客觀事實推定場所提供者的主觀過錯，而是從雙方舉證中發(fā)現(xiàn)并論述場所提供者在知曉或應當知曉其商戶出售侵權商品而不予制止或未采取相應措施的事實。

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