一年一度的“雙十一”購物節(jié)即將到來，多家電商平臺將再次在這一節(jié)點沖擊年度最高銷售額。巨大成交量的背后，平臺之間對商家資源的爭奪從未停止。

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11月2日，在由最高人民檢察院《方圓》雜志社、中國消費者權益保護法學研究會等機構主辦的“電商平臺‘二選一’競爭模式：多角度下的法律分析研討會”上，來自各個領域的專家針對當前電商平臺“二選一”這一競爭模式引發(fā)的社會問題，特別是以阿里系淘寶、天貓電商平臺為代表的“二選一”經營模式，從多個角度進行法律研判，探討其限制競爭、損害消費者權益等法律問題，并提出相關行政執(zhí)法和立法建議。

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“二選一”傷害中小商家，破壞契約精神

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在電商促銷季，“二選一”已成老生常談。公開報道顯示，從2013開始就爆出阿里脅迫商家作出二選一的選擇，凡參加天貓促銷的商家，必須退出京東的相關促銷活動。2017年“618”大促期間，更是出現(xiàn)多個女裝品牌在京東活動價不降反升，服裝品牌韓都衣舍因為沒有調價，其在天貓主會場的位置被沉到了底部，直至調高商品售價之后，其在天貓主會場又被恢復到了核心資源位置。另據疑似商家爆料截圖稱，天貓小二當時給出商家三個選擇：上公告、發(fā)微博、下會場，否則將嚴懲商家甚至停掉在天貓的所有流量。

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此外，天貓還要求商家與平臺簽署“獨家合作”協(xié)議，協(xié)議簽署后，商品只在天貓平臺上售賣，并關閉天貓之外其他電商平臺上的店鋪。

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全國人大財經委立法專家顧問、北京大學法學院副院長薛軍表示，淘寶和天貓“二選一”的策略侵害了它的潛在競爭對手京東，也侵害了平臺內的中小商家。當前在電商立法過程當中，比較忽視對于電商生態(tài)平臺內中小經營者的保護問題。大的電商平臺濫用自己的市場優(yōu)勢地位，把自己商業(yè)上的優(yōu)勢轉化為欺詐或者欺壓平臺內經營者正當權益的行為，這一現(xiàn)象需要引起格外的重視。“二選一策略讓中小商家只停留在某一個特定的平臺上經營，意味著消費者的潛在流量也進一步會聚合到這樣平臺上去。這相當于剝奪了中小商家進入其他平臺獲取流量的可能性，這種情況下相對于其他的平臺來講，等于攫取了不正當的商業(yè)利益”薛軍說。

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中國消費者協(xié)會副會長、中國人民大學商法研究所所長劉俊海認為，一個超級平臺企業(yè)如果擁有了絕對的市場優(yōu)勢地位，還要使用“二選一”的經營策略，直接侵害了供應商的公平交易權和契約精神?！昂贤杂墒请p邊自由，平臺代替交易雙方起草合同，這征求供應商同意了嗎？這種合同條款從起草那一刻開始就異化了契約自由，”劉俊海說，“超級電商平臺的橫空出世，跟供應商相比誰是交易中的強者誰是弱者一目了然，中小商家的弱勢地位應當引起立法者、監(jiān)管者和協(xié)會組織的關注。”

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“二選一”損害消費者利益，破壞公平競爭

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對于電商平臺近年出現(xiàn)的“二選一”和其他涉嫌影響公平競爭的行為，業(yè)界一直對于是否違反現(xiàn)行法律法規(guī)有爭論，有觀點認為反壟斷法和反不正當競爭法都已頒布多年，很多條款并不適用于快速發(fā)展后的電商市場。

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鑒于“二選一”政策已經影響到正常商業(yè)行為的開展，京東與唯品會今年7月曾發(fā)表聯(lián)合聲明，表示將聯(lián)手抵制“二選一”行為，并稱某電商平臺濫用市場優(yōu)勢地位裹挾商家，涉嫌違反《反不正當競爭法》，嚴重侵害商家的自主經營權和消費者的選擇權，扼殺公平競爭的市場環(huán)境。但上述聲明發(fā)布后，“二選一”反而愈演愈烈。

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媒體報道顯示，從2017年8月至10月，至少40家服裝品牌相繼從京東平臺退出。離奇的是，關閉店鋪的40多個品牌中的絕大多數，此前在京東的銷售額都保持了高速增長。今年1-8月，其中的太平鳥、真維斯業(yè)績同比上漲90%、40%。對此現(xiàn)象，中國電子商務研究中心主任曹磊表示，按理而言，在傳統(tǒng)零售業(yè)不景氣，很多品牌商線下渠道增速趨緩乃至負增長的背景下，這些商家本應該留在京東廣開門路才對。

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這種現(xiàn)象值得法律人士深思，商家退出京東背后的邏輯是什么？京東所指的“電商平臺”有沒有濫用市場支配地位？

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國務院反壟斷法委員會咨詢專家、中國社科院法學所研究員王曉曄認為，不能把電商的二選一簡單視為正常的商業(yè)策略——“我國已經在2008年開始實施反壟斷法，這個法律告訴我們市場經濟條件下的企業(yè)即便享有充分的自主權，但是他們沒有隨意限制市場競爭的權力?！蓖鯐詴媳硎荆娚唐脚_要求商家不參與競爭對手平臺的促銷活動，甚至要求商家關閉在競爭對手平臺上的商鋪，這種要求商家在電子商務平臺做出二選一的目的毫無疑問是在限制競爭，排除競爭對手。

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最高人民檢察院民事行政檢察廳檢察官孫加瑞表示，從現(xiàn)有的民法理論來看，“二選一”的模式可以在合同法中找到一些解釋。一個合同成立以后，一方想增加交易條款必須經過另外一方同意，另一方有不同意的權力，而如果一方強行采取一些限制措施，就涉嫌違法?，F(xiàn)行法律來看，這種行為從法理上確實破壞了公平競爭，損害消費者和其他相關方的利益。

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全國人大常委會日前對《反不正當競爭法（修訂草案）》和《電子商務法（草案）》進行了三審和二審。劉俊海認為，從反不正當競爭法考慮，“二選一”行為是超級平臺壟斷企業(yè)的做法，本質上限制了自由競爭，侵害了同行企業(yè)和相關價值鏈企業(yè)中有關利益相關人的公平競爭權益?！案偁幨鞘袌鼋洕幕盍χ?，競爭可以使企業(yè)更加優(yōu)秀，可以使我們的產品質量更好，只有最苛刻、選擇權最多的消費者才能催生出最有競爭力企業(yè)?！眲⒖『Ｕf。

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作為電子商務法起草工作小組成員，薛軍介紹說，正在二審的電子商務法草案其中有專門的條文，電子商務平臺經營者不得利用服務協(xié)議和交易規(guī)則等手段對平臺內經營者的交易、交易價格等進行不合理限制或者追加不合理交易條件，或者向平臺內經營者收取不合理費用。作為專門規(guī)制或者說規(guī)范平臺經營者的電子商務法，勢必要針對于電子商務平臺經營者的經營行為進行法律上的一些規(guī)制和定性。

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“二選一”損害平臺企業(yè)社會形象

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消費已連續(xù)三年成為拉動我國經濟增長的第一驅動力，其中網絡零售業(yè)的發(fā)展更是迅猛。國家統(tǒng)計局近日公布的數據顯示，今年前三季度最終消費支出對我國經濟增長的貢獻率達到了64.5％，而在社會消費品零售總額的增量中，超過三分之一是由網絡零售貢獻的。

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這其中大型網絡平臺的貢獻功不可沒，對于消費者而言，天貓的服裝品類更豐富，京東的物流更快，唯品會的服裝更時尚，因此，不同的電商能夠滿足消費者不同的需求。但如果最后只剩下天貓一個電商平臺，消費者無疑減少了選擇權，電商寡頭的形成必然讓消費者承擔更高的購物成本。

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專家認為，“二選一”等行為正在成為不和諧之聲?！岸x一這樣的行為實際上貶損了平臺企業(yè)的社會形象，特別是很多企業(yè)走到一定程度之后，企業(yè)家更要承擔社會責任，這不僅是一個道德要求，也應該是企業(yè)家精神的重要組成部分，”劉俊海說，“超級平臺掌握了消費者各類隱私信息，那消費者的焦慮感、失落感就應該引起平臺的關注，消費者的幸福感、獲得感、安全感離不開平臺對選擇權的尊重。如果說要建設消費者友好型社會，一個核心特征就是選擇權。”

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中國消費者協(xié)會副會長、國家工商總局競爭執(zhí)法局原局長寧望魯認為，“二選一”行為從平臺選擇來說是一種限制，是對平臺之間正常開展商業(yè)行為的一種制約，也一定程度上損害了消費者的合法權益?！吧碳以陔娚唐脚_上售假受不到任何處罰，最多就是退貨。如果在實體市場上監(jiān)管部門可以對違法商家處罰，但虛擬市場監(jiān)管部門執(zhí)法就遇到困難，電商平臺也不會讓政府部門直接介入，平臺本身又不能執(zhí)法，從利益上考慮也不會去罰，這些問題都值得引起重視?！?/p>

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中國互聯(lián)網協(xié)會法制工作委員會副秘書長胡鋼表示，行業(yè)組織應該發(fā)揮督促企業(yè)自律的作用，把自律規(guī)范標準化。中國的網絡市場發(fā)展迅猛，這樣的格局對于整個市場活力的煥發(fā)有促進作用，但如何在發(fā)展的同時保證消費者權益和消費者的福祉，需要行業(yè)和企業(yè)做深刻的反思。

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（責編：陳加索）