專利權(quán)是一種財產(chǎn)權(quán)。與所有侵害財產(chǎn)權(quán)的情形一樣，損害賠償是專利侵權(quán)民事責(zé)任的主要形式。讓侵權(quán)人無法就侵權(quán)行為獲得任何經(jīng)濟利益，對于保護專利權(quán)人的合法權(quán)益、有效遏制侵權(quán)行為、規(guī)范市場秩序具有積極的作用;但是，如果沒有依據(jù)地讓侵權(quán)人為權(quán)利人的所有損失買單、加重其賠償責(zé)任，也不符合法律上的公平原則。通常，法院在判定專利侵權(quán)所造成的損失時考慮的因素十分繁多。由于缺乏明確的證據(jù)要求和判斷標(biāo)準(zhǔn)，專利侵權(quán)損害賠償額的判定在我國一直是專利侵權(quán)訴訟中的難點。事實上，專利侵權(quán)損害賠償額的判定難題在世界各國都存在。那么，在專利制度相對發(fā)達的國家，法院是如何面對這個問題的呢?本文將介紹分析我國目前的實踐，并與美國、日本法院關(guān)于專利侵權(quán)損害賠償額判定中的對待專利貢獻度問題的相關(guān)做法相比較，以期引起國內(nèi)知識產(chǎn)權(quán)界同行的關(guān)注及探討。

　　本文所說的"專利貢獻度"，來源于日本司法實踐中采用和理論中探討的專利侵權(quán)損害賠償額判定中的"寄與率(或寄與度，英文'contribution rate')"原則，即法院在根據(jù)銷售量、單位售價、成本、利潤等因素確定侵權(quán)人的利潤額之后，還需考慮到專利對整個利潤額的貢獻程度、并將其百分比乘以侵權(quán)人所獲的凈利潤額來決定最后的賠付額。

　　一、零部件和包裝物侵權(quán)案中對專利貢獻度的考慮

　　其實，對專利貢獻度與賠償額的關(guān)系問題，我國法院并不陌生，那就是零部件和包裝物專利侵權(quán)案中對專利所占"比重"的考慮。

　　民事侵權(quán)理論對損害賠償采用的一般是"填平原則"，即將權(quán)利人損失多少，侵權(quán)人賠償多少，使權(quán)利人在經(jīng)濟上不受損失。我國2000年修改的《專利法》第60條規(guī)定："侵犯專利權(quán)的賠償數(shù)額，按照權(quán)利人因被侵權(quán)所受到的損失或者侵權(quán)人因侵權(quán)所獲得的利益確定;被侵權(quán)人的損失或者侵權(quán)人獲得的利益難以確定的，參照該專利許可使用費的倍數(shù)合理確定"。隨即，最高人民法院出臺了《關(guān)于審理專利糾紛案件適用法律問題的若干規(guī)定》。但是，這些規(guī)定沒有明確各種計算方式的優(yōu)先考慮順序，也沒有說明幾種方法都無法確定的情況下如何處理，再加上實踐中出現(xiàn)的當(dāng)事人編造假的專利許可合同、利潤表或銷售價格等復(fù)雜情況，各法院的判決結(jié)果相差較大。針對這些問題，2008年底新修改的《專利法》于第六十五條做了相關(guān)調(diào)整，確定了"權(quán)利人損失--侵權(quán)人獲利--專利許可使用費的倍數(shù)"的順序，并輔以制止"侵權(quán)行為所支付的合理開支"和"法定賠償"的規(guī)定，使我國的專利侵權(quán)賠償額判定規(guī)則比以前更加詳細。但是，此條款僅指示了賠償額的計算方式、并沒有指明或限定法官在判定賠償額時應(yīng)考慮的因素，因此，法院在這方面仍有很大的自由裁量權(quán)。

　　盡管專利侵權(quán)賠償額的確定的確是法院自由裁量權(quán)范圍的事項，但是，盡可能地實現(xiàn)各方利益的平衡、追求符合國內(nèi)經(jīng)濟發(fā)展水平的社會效果卻是法院不能放棄的目標(biāo)。因此，在司法實踐中應(yīng)當(dāng)明確一定的針對損害賠償額判定的具體規(guī)則，以更好地規(guī)范自由裁量權(quán)的行使、統(tǒng)一執(zhí)法尺度。在多年的實踐中，法院對作為包裝物的外觀設(shè)計專利侵權(quán)和產(chǎn)品部件侵權(quán)損害，比較統(tǒng)一的意見是不能簡單的以整個產(chǎn)品的利潤來計算，否則會導(dǎo)致賠償數(shù)額的擴大。對外觀設(shè)計專利用于產(chǎn)品的包裝物侵權(quán)，一般是參照該包裝物本身的價值及其在實現(xiàn)被包裝產(chǎn)品利潤中所起的作用等因素合理確定賠償數(shù)額。比如，在上海一中院審理的關(guān)于本田摩托車外觀設(shè)計專利侵權(quán)的案件中，法院指出"因原告因侵權(quán)所受的損失以及被告因侵權(quán)獲得的利益均難以確定，原告亦未提供專利許可使用費作為參照，本院根據(jù)原告本田公司專利權(quán)的類別、該專利占整個產(chǎn)品的價值比重、宗申科技公司侵權(quán)的性質(zhì)和情節(jié)等因素酌情確定賠償數(shù)額"。有法官認(rèn)為：如果侵犯外觀設(shè)計專利的包裝物在整個產(chǎn)品銷售中所起的作用并不明顯，則應(yīng)僅以包裝物的單純利潤確定賠償額;有法官認(rèn)為：如果產(chǎn)品部件構(gòu)成專利侵權(quán)的，在確定賠償數(shù)額時則應(yīng)考慮該部件在整個產(chǎn)品中所起的作用，只起到輔助性作用的一般部件可參照該部件的價值和在實現(xiàn)整個產(chǎn)品利潤中所起的作用來合理確定賠償額。

　　這些實踐中的思考和做法到2009年底體現(xiàn)在最高人民法院出臺的《關(guān)于審理侵犯專利權(quán)糾紛案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》中："人民法院依據(jù)專利法第六十五條第一款的規(guī)定確定侵權(quán)人因侵權(quán)所獲得的利益，應(yīng)當(dāng)限于侵權(quán)人因侵犯專利權(quán)行為所獲得的利益;因其他權(quán)利所產(chǎn)生的利益，應(yīng)當(dāng)合理扣除。侵犯發(fā)明、實用新型專利權(quán)的產(chǎn)品系另一產(chǎn)品的零部件的，人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)該零部件本身的價值及其在實現(xiàn)成品利潤中的作用等因素合理確定賠償數(shù)額。侵犯外觀設(shè)計專利權(quán)的產(chǎn)品為包裝物的，人民法院應(yīng)當(dāng)按照包裝物本身的價值及其在實現(xiàn)被包裝產(chǎn)品利潤中的作用等因素合理確定賠償數(shù)額。"從這一規(guī)定可見，我國司法實踐中總結(jié)出來的涉及零部件和包裝物部分專利侵權(quán)案中應(yīng)當(dāng)考慮到專利貢獻度的問題至少在法院體系內(nèi)得到了確認(rèn)，但是，關(guān)于這兩種情況之外的其它專利侵權(quán)案件是否也要適當(dāng)考慮貢獻度問題，則仍然沒有得到明確。

　　二、專利貢獻度的相關(guān)規(guī)則及其適用

　　那么，在并非零部件和包裝物部分專利的侵權(quán)案中判定賠償額時是否也要考慮"專利貢獻度"問題呢?對此，我們可以借鑒美國、日本的司法實踐經(jīng)驗。這兩個世界上專利制度極為發(fā)達的國家并未劃分專利案件的類別，而是在所有的專利侵權(quán)案件中判定損害賠償額時，將"專利貢獻度"納入法院應(yīng)當(dāng)考慮的因素。前面提到，本文采用的"專利貢獻度"的提法來源于日本的"寄與率";但要了解日本法院在專利侵權(quán)損害賠償額判定中的"寄與率"原則，還得從美國專利侵權(quán)損害賠償制度中的"全部市場價值原則(Entire market value rule，簡稱EMV原則)"說起。

　　美國專利法要求法院對權(quán)利人判決給予"足夠的賠償"，為此，美國法院經(jīng)多年實踐總結(jié)了EMV原則，即：因產(chǎn)品的整個市場價值都取決于專利的功能、或者說專利特征是消費者選擇產(chǎn)品的理由，因此權(quán)利人的損害賠償額應(yīng)當(dāng)以整個侵權(quán)產(chǎn)品、包括專利和非專利部分的全部獲利來計算。這一原則很早就由美國法院的判例所引用。比如1973年的Peterson Filters

Engineering Co.v. Envirotech Corp.案，法院認(rèn)為被告應(yīng)當(dāng)賠付因侵害原告過濾器專利所獲的全部利潤，因為專利技術(shù)對過濾器的價值有決定性意義、專利使整個產(chǎn)品性能優(yōu)越并創(chuàng)造了該產(chǎn)品的市場價值。在Bendix Corp. v. United States案中，法院認(rèn)為：政府采購的發(fā)動機離開系爭的燃料監(jiān)控專利系統(tǒng)就無法運轉(zhuǎn);鑒于整套系統(tǒng)發(fā)生功效取決于專利，按照EMV原則，權(quán)利人的損失應(yīng)當(dāng)按整個發(fā)動機、或者說裝載有整套燃料監(jiān)控專利系統(tǒng)的發(fā)動機、包括與之不可分割的各個連接器的總價值來計算。隨著實踐的發(fā)展，美國法院適用EMV原則的考慮因素還包括了"專利的存在是否消費者選擇產(chǎn)品的主要理由"、"專利是否為權(quán)利人市場收益作出了主要貢獻&【本站網(wǎng)址：https://www.news.iqh13.cn】quot;。在Fonar Corp. v. General Elec. Co.案中，盡管專利只是整套機器(MRI)的一個特征(即多角度傾斜成像)，但法院指出：證據(jù)足以表明專利特征是用戶選擇整套MRI機器的基礎(chǔ)，因此重申并適用了EMV原則，判決被告支付原告以包括整套機器在內(nèi)的合理的許可使用費。在Bose Corp.v. JBL, Inc.案中，法院支持了原告的主張，理由包括：專利特征"與播放器的其它組件不可分割地連為一體一起發(fā)揮作用、達到了想要的音響效果";專利特征"改進了播放器的效果、對增加的消費需求做出了實質(zhì)性貢獻";原告"提供了自己在專利實施之后一年內(nèi)該播放器銷售量增加的證據(jù)"。

　　EMV原則的基本內(nèi)容是將專利對產(chǎn)品利潤的貢獻度推定為百分之百，因此其適用無疑能最大限度地實現(xiàn)權(quán)利人的訴求，難怪EMV原則一度成為保護專利權(quán)人利益、懲罰和威懾侵權(quán)者的有力武器，幾十年來不斷被美國法院采用為專利侵權(quán)損害賠償額計算的重要方式，成為美國專利制度嚴(yán)保護特色一個表現(xiàn)。但是，美國法院對這一原則的適用主要是建立在充分的證據(jù)之上的，即有證據(jù)表明專利與其它部分形成同一功能單位或同一流水線、不應(yīng)適用于那些只是為了商業(yè)便利或優(yōu)勢而一同出售的侵權(quán)設(shè)備。而且，在"EMV原則"確立之初，美國法院就已經(jīng)注意到了專利貢獻度問題，以對"EMV原則"的適用進行限制或調(diào)節(jié)。比如，在Hughes Tool Co. v. G.W. Murphy Industries Inc.一案中，第五巡回法院認(rèn)為：侵權(quán)者銷售的產(chǎn)品幾乎與原告的一樣，但能明顯看出專利部分不是銷售整個產(chǎn)品所必要的;因此，侵權(quán)者不應(yīng)為超出專利部分的產(chǎn)品價值負(fù)責(zé);在Medtronic, Inc. v. Catalyst Research Corp案中，法院發(fā)現(xiàn)：專利是心臟起搏器用的電池，但侵權(quán)者的利潤表是關(guān)于整個起搏器的;將起搏器的全部獲利定為賠償額不妥，因為起搏器的整個市場價值不是來源于專利電池;應(yīng)當(dāng)重新審理以確定起搏器各組成部分的利潤。

　　值得注意的是，近幾年來美國法院在適用EMV原則時有日益謹(jǐn)慎的趨勢。比如在Lucent Technologies, Inc.v. Gateway, Inc.案中，朗訊控告Gateway、Microsoft、Dell三公司，稱其產(chǎn)品使用的微軟Microsoft Windows MediaPlayer系統(tǒng)中的MP3音頻技術(shù)侵害自己的兩項專利，一審中陪審團適用了EMV原則，即推定MP3音頻播放專利對全部整體計算機銷售額的貢獻度是100%、再另乘以專利本身0.5%的使用費，認(rèn)定侵權(quán)成立并要求被告支付高達超過15億美元的賠償額。當(dāng)然，隨后這一認(rèn)定被加利福尼亞地區(qū)法院認(rèn)為是證據(jù)不充分、錯用了EMV原則，最后此案被認(rèn)定為不侵權(quán)。

　　目前，美國專利制度正醞釀變革，而損害賠償額的確定方式是其中的重要內(nèi)容。有一種觀點認(rèn)為EMV原則容易導(dǎo)致對專利權(quán)人的過度補償、創(chuàng)下一件又一件高額賠償記錄、不利于正常的產(chǎn)業(yè)發(fā)展規(guī)律。2007年4月，眾、參兩院提出的《2007專利修改法案》議案對關(guān)于專利侵權(quán)損害賠償額的第284條作了大幅度的修改，提出以"專利對現(xiàn)有技術(shù)所做出的貢獻"部分來計算損害賠償金，而不將侵權(quán)的專利產(chǎn)品的全部市場價值作為賠償金基礎(chǔ)，即僅對該產(chǎn)品中被侵權(quán)的專利部分來計算賠償額。但是，此一案出臺后引起了極大爭議，尤其在賠償額計算方面，支持者說這樣修改更科學(xué)，反對者說這樣會縱容侵權(quán)。2009年3月，新的《2009年專利改革法案》強調(diào)了法院確定賠償額應(yīng)依照一定的程序，但不再提舍棄EMV原則了"。

　　可見，至今為止，盡管美國法院在判定侵權(quán)損害賠償額時仍然適用EMV原則;但只有當(dāng)專利部分的功能大到基本上創(chuàng)造了整個產(chǎn)品的全部市場價值或創(chuàng)造了全部的消費者需求時，才可以適用該原則，否則將按專利在整個技術(shù)方案或產(chǎn)品市場盈利中所占的比例來確定賠償額。近幾年來美國專利制度改革中對EMV原則的反思將會促使法院更慎重地運用此規(guī)則。

　　在1998年之前的日本，盡管《特許法》對專利侵權(quán)損害賠償額做了規(guī)定，但由于各種原因，要舉證說明"如無侵權(quán)行為權(quán)利人可能得到的利益"和"侵權(quán)人因侵權(quán)行為而得到的利益"都是很困難的;而且為鼓勵技術(shù)轉(zhuǎn)移，日本法院判定的"技術(shù)轉(zhuǎn)讓費"也很低。總之，當(dāng)時日本法院對專利侵權(quán)的損害賠償額判定都很少，幾乎只有美國類似案例的10%。1998年日本修改了《特許法》，簡化了權(quán)利人的舉證責(zé)任，使得法院判定的侵權(quán)賠償額大幅增長。

　　值得注意的是，日本修改《特許法》、提高專利侵權(quán)賠償額、加大專利保護力度的一部分原因是美國的壓力;因此，日本法院在司法實踐中也采取了某種調(diào)節(jié)方式作為平衡，那就是在適用《特許法》第102條時通常會考慮專利的"寄與率"并以此作為侵權(quán)賠償額的判定因素。事實上，日本法院在實踐中考慮"寄與率"問題由來已久(不只局限于判定專利侵權(quán)損害賠償額的時候)，只是可能用詞上有不同。比如，在1983年的"高爾夫球袋的圓形軌道交通設(shè)備案"案中，由于權(quán)利人事實上并未向任何人頒發(fā)過許可證，大阪地方法院在采用日本特許廳(JPO)公布的許可費(最低)標(biāo)準(zhǔn)的同時，還將"利用率"確定為80%而再次減少賠償額;而按照該判決，所謂的"利用率"，指的是發(fā)明在整個制品中所占的百分比。在1998年日本修改法律簡化舉證責(zé)任以大幅度提高專利侵權(quán)賠償額之后，日本法院在判案中更注意要考慮"寄與率"。根據(jù)日本知識產(chǎn)權(quán)協(xié)會(JIPA)的統(tǒng)計，在1998年至2007年間，無論是按照權(quán)利人的損失、侵權(quán)者的獲益、還是許可費的損失計算，都有當(dāng)事人主張考慮"寄與率"并得到法院支持的案例。更詳細的統(tǒng)計數(shù)據(jù)可以從日本裁判所網(wǎng)站公布的判決情報中獲得，日本法院關(guān)于"寄與率"的論述也體現(xiàn)在這些案例中。比如在東京地方法院2000年判決的一個案例中，原告的專利是關(guān)于衣物寢具的真空包裝方法，被告將其用于制造販賣成套的防災(zāi)用品，法院認(rèn)為在被告賣4000日元一套的雙重真空包裝被褥中，專利的貢獻度應(yīng)當(dāng)是50%。在另一個關(guān)于液體灌裝設(shè)備噴嘴專利的案件中，東京地方法院認(rèn)為原告的專利所涉及的噴嘴角度有利于液體的灌裝、其對整個設(shè)備灌裝能力的提高作出的貢獻約為20%，應(yīng)以此計算損害賠償額;2005年日本知識產(chǎn)權(quán)高等法院在此案的上訴判決中認(rèn)為專利僅是液體灌裝設(shè)備的部件，因此不宜以整個設(shè)備的價格來計算、而是應(yīng)當(dāng)考慮噴嘴對整個設(shè)備的貢獻度、以10%的比例來計算為妥。

　　關(guān)于在什么案件中應(yīng)當(dāng)考慮專利貢獻度，1999京都地方法院在"熱敏打印頭"事件中作了闡述。該案中，原告擁有一種熱敏打印頭專利，被告認(rèn)為自己的產(chǎn)品只是一部分用到了原告的專利，請求在判定賠償額時考慮專利對全部產(chǎn)品利潤的貢獻度問題。法院認(rèn)為，一般情況下應(yīng)該考慮專利對制品所獲利潤的"寄與度"或?qū)＠?利用率"來決定賠償額，但本案的發(fā)明并非"熱敏打印頭的零件"而是"熱敏打印頭"本身;除非有特殊情況，不會將專利部分從被告制造販賣的物品中分離出來，被告的主張不符合專利技術(shù)與制品是一體的現(xiàn)實，因此不予支持;最終被告賠付額達2億3千多萬日元。在2005年東京地方法院判決的另一個案件中，被告認(rèn)為自己制造銷售的是包括基本制品和可單獨購買的附加品的一套產(chǎn)品，消費者買一套僅是從便宜角度考慮的，因此請求以基本制品的價格為基礎(chǔ)來計算;但是，法院認(rèn)為這些附加產(chǎn)品通常都是與基本制品一體使用的、消費者購買都是一整套的，因此應(yīng)當(dāng)按照整套產(chǎn)品的價格利潤來計算賠償額，不考慮貢獻度問題。

　　可見，日本法院與美國法院的思路相反，但效果卻是異曲同工：前者堅持首先在專利侵權(quán)案件中考慮"寄與率"，但如果事實證據(jù)證明專利的"寄與率"達到100%，則全面賠償;后者則首先采用EMV規(guī)則假定專利貢獻度是100%，有證據(jù)表明要小于此比例的則相應(yīng)減少賠償額。不過，日本法院在適用"寄與率"的案件中通常都沒有明確指出采用某一比例的具體理由、而只是籠統(tǒng)地論述專利部分在整個產(chǎn)品中效果中的作用從而判定一個比例來計算賠償額。日本學(xué)術(shù)界雖然也有對"寄與率"的探討和論述，但基本上持懷疑態(tài)度，主要觀點包括要認(rèn)定具體的百分比很難，考慮寄與率會導(dǎo)致賠償額更低;盡管專利只占了制品的一部分，但其促使消費者購買產(chǎn)品，應(yīng)當(dāng)將損失全額推定為權(quán)利人應(yīng)獲得的賠償;等等。值得思考的是，盡管理論上沒有定論，但日本實務(wù)界對"寄與率"的考慮卻似乎是心照不宣的：日本政府相關(guān)部門對專利侵權(quán)損害賠償制度的介紹，比如日本經(jīng)濟產(chǎn)業(yè)省官方網(wǎng)站上對"專利侵權(quán)救濟手續(xù)"的介紹中幾乎每一項都提到了"寄與率"問題;而在日本司法實踐中，法院的法官們幾乎都傾向于在判定專利侵權(quán)損害賠償額時考慮"寄與率"?？梢哉f，盡管在理論探討方面，日本對"寄與率"的解釋遠不如美國對EMV原則的闡述，但在司法實踐中，日本法院在判定侵權(quán)損失時更傾向于考慮專利的貢獻度問題。顯然，日本對專利的保護強度不如美國，但這種比較保守的做法在日本發(fā)展至今仍然保留，表明其更符合國家產(chǎn)業(yè)發(fā)展的需要。

　　三、在專利侵權(quán)案中全面考慮專利貢獻度的建議

　　在我國，很長一段時期內(nèi)由于舉證困難等原因，無論采取哪種計算方式，在司法實踐中專利侵權(quán)損害賠償額都普遍偏低，因此一直以來權(quán)利人對專利侵權(quán)民事救濟的效果表示懷疑，"贏了官司輸了錢"是普遍存在的抱怨。然而，近兩年來，我國法院在專利侵權(quán)損害賠償額的判定方面有了非常明顯的改變;即使是針對原先一般人認(rèn)為經(jīng)濟價值遠不如發(fā)明專利的外觀設(shè)計和實用新型專利侵權(quán)案件，我國法院的判決一次次在社會上引起的廣泛的關(guān)注和強烈反響，比如先后突破"天價"賠償額的尼歐普蘭訴被告中通、中威、中大客車外觀設(shè)計侵權(quán)案(簡稱"客車案")和正泰訴施奈德斷路器實用新型侵權(quán)案(簡稱"斷路器案")。

　　"客車案"指2006年9月北京市一中院受理的德國尼歐普蘭公司訴被告北京中通公司、江蘇鹽城中威公司、中大公司侵犯外觀設(shè)計專利權(quán)糾紛案。尼歐普蘭公司訴稱，2004年9月23日，其在中國申請了一項名為"車"的外觀設(shè)計專利(申請?zhí)枮?00430088722.4)，并于2005年8月24日獲得授權(quán)，據(jù)此開始生產(chǎn)銷售根據(jù)本專利生產(chǎn)的"歐洲星航線"系列客車。2006年，尼歐普蘭公司發(fā)現(xiàn)三被告正在生產(chǎn)和銷售侵犯該外觀設(shè)計專利權(quán)的侵權(quán)產(chǎn)品，即涉案的被告A9系列客車，于是在訴狀中對中威公司和中大公司兩生產(chǎn)商提出了4000萬元的巨額賠償。北京市第一中級人民法院認(rèn)定，中威、中大公司生產(chǎn)和銷售的A9客車侵犯了尼歐普蘭"星航線"客車的外觀設(shè)計專利權(quán)，兩被告共同賠償尼歐普蘭公司經(jīng)濟損失人民幣2000萬元和訴訟合理支出人民幣116萬元。目前中大公司不服一審判決，已經(jīng)向北京市高院提出上訴。

　　"斷路器案"是指浙江省溫州正泰公司(簡稱正泰)與法國施奈德(簡稱施奈德)占75%股份的天津施奈德公司之間的實用新型專利侵權(quán)案件。2006年7月，正泰稱施耐德生產(chǎn)并銷售的5款產(chǎn)品侵犯了自己名為"高分?jǐn)嘈⌒蛿嗦菲?的CN97248479.5號實用新型專利(于1999年獲得授權(quán))、將其訴至溫州市中級人民法院，要求其立即停止侵權(quán)，賠償損失50萬元。立案后的訴訟中正泰變更訴訟請求，將索賠數(shù)額增加至3.3億元。在此期間，施耐德向國家知識產(chǎn)權(quán)局專利復(fù)審委員會提出正泰專利的無效宣告請求;此無效宣告程序于2009年3月26日以北京市高級人民法院作出的維持正泰股份公司涉案專利有效的行政判決而告終。與此同時，溫州市法院的民事訴訟并未中止：2007年9月溫州市中級人民法院判施耐德敗訴，除停產(chǎn)侵權(quán)產(chǎn)品外向原告支付高達3.3億余元的賠償;施耐德不服，隨即向浙江高院提出上訴。浙江高院多次進行庭前證據(jù)交換和質(zhì)證并主持了調(diào)解，最后于2009年4月15日雙方在公開開庭時達成調(diào)解協(xié)議，和解的賠償金額為原支付原賠償金額的一半左右，即1.5億余元。

　　這兩個案件的共同焦點是賠償額驚人。如前面提到的，之前專利權(quán)人總是抱怨法院判決的侵權(quán)賠償數(shù)額遠遠低于其請求(其中一個原因是權(quán)利人不能夠提供有效證據(jù)證明其主張的賠償額)，這兩個案件針對外觀設(shè)計和實用新型專利的侵權(quán)賠償額卻格外巨大。顯然，法院在確定權(quán)利人實際損失、計算侵權(quán)人賠償額時的程序操作規(guī)則發(fā)生了某種轉(zhuǎn)變(比如像日本1998年修法那樣采取簡化權(quán)利人舉證責(zé)任的做法，就可以很明顯地大幅提高賠償額)。那么，這種不斷突破專利侵權(quán)賠償額的趨勢是否代表了我國法院今后對專利侵權(quán)案件損害賠償額計算的基本傾向呢?對此，我們也許可以從2009年3月29日最高人民法院下發(fā)的《關(guān)于貫徹實施國家知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略若干問題的意見》(《意見》)中得到些許線索。《意見》指出："……特別是要突出發(fā)揮損害賠償在制裁侵權(quán)和救濟權(quán)利中的作用，堅持全面賠償原則，依法加大賠償力度，加重惡意侵權(quán)、重復(fù)侵權(quán)、規(guī)?；謾?quán)等嚴(yán)重侵權(quán)行為的賠償責(zé)任，努力確保權(quán)利人獲得足夠的充分的損害賠償，切實保障當(dāng)事人合法權(quán)益的實現(xiàn)。"

　　對《意見》所傳達的全面賠償原則和加大賠償力度的精神，筆者是認(rèn)同的;畢竟，我國目前大的知識產(chǎn)權(quán)法治環(huán)境的確需要推進。但是，"加大賠償力度"在具體的程序操作上應(yīng)當(dāng)有配套的規(guī)定，否則法院的自由裁量權(quán)難以把握，造成當(dāng)事人對自己行為的法律后果難以預(yù)期。應(yīng)該說，任何新規(guī)則的出臺都應(yīng)當(dāng)伴有合理的配套措施，比如日本在修法加大賠償額時，同時在法律中增加了"計算鑒定人"制度，并由法院結(jié)合"寄與率"進行考慮的實踐來作出平衡的。因此，筆者認(rèn)為，要貫徹最高人民法院《意見》的精神，除了作準(zhǔn)確的理解、加強打擊侵權(quán)力度外，還應(yīng)考慮相應(yīng)的制衡措施;如果法院缺乏明確的判定標(biāo)準(zhǔn)或原則而一味追求高額賠償，則可能產(chǎn)生矯枉過正的問題。

　　事實上，近幾年來，我國司法界對知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)損害賠償額判定的相關(guān)理論探討逐漸重視，對專利貢獻度問題也開始論及。比如，江蘇省高級人民法院于2005年制定了《關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)損害適用定額賠償辦法若干問題的指導(dǎo)意見》(《指導(dǎo)意見》)，對江蘇各法院統(tǒng)一賠償標(biāo)準(zhǔn)起到了一定作用。江蘇高院的《指導(dǎo)意見》特別指出了知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)賠償額判定中應(yīng)注意"比重"原則，使賠償額與實際損失更接近、更合理。所謂"比重"原則，是指在市場環(huán)境下，原告損失或被告獲利并非全由侵權(quán)行為直接導(dǎo)致，還可能與其成果創(chuàng)新程度、推廣宣傳力度、產(chǎn)品更新頻率、售后服務(wù)質(zhì)量、商業(yè)信譽度等特殊的營銷策略相關(guān);因此，不能將由此所造成的損失或獲利賠償給原告，在適用賠償責(zé)任時要重點審查侵權(quán)行為與損失或獲利之間的關(guān)聯(lián)性，充分衡量知識產(chǎn)權(quán)本身、當(dāng)事人自身以及市場等因素對原告損失或被告獲利可能產(chǎn)生的影響。《指導(dǎo)意見》還指出，在適用法定賠償時要考慮受侵權(quán)部分或產(chǎn)品部件在整個產(chǎn)品中所起的作用，并排除由在先技術(shù)或其他非專利技術(shù)所帶來的價值。2009年12月19日在杭州的"2009首屆中國互聯(lián)網(wǎng)創(chuàng)新與知識產(chǎn)權(quán)保護高峰論壇"上，上海市高級人民法院介紹了上海法院確定侵犯知識產(chǎn)權(quán)賠償數(shù)額的基本方法。據(jù)介紹，上海法院對全面賠償原則的理解與適用時的做法包括"重視根據(jù)權(quán)利價值大小確定賠償數(shù)額大小"、"正確處理被侵權(quán)技術(shù)價值與產(chǎn)品整體價值的關(guān)系，對于能夠測算鑒定被侵權(quán)技術(shù)在產(chǎn)品價值中比重的，按照產(chǎn)品利潤的相應(yīng)比重來計算賠償數(shù)額"，等等。

　　從以上我國一些法院提出的知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)賠償額判定中的"比重"原則來看，其實質(zhì)就是在判定侵權(quán)賠償額時要考慮知識產(chǎn)權(quán)的貢獻度問題。鑒于侵權(quán)人因侵權(quán)產(chǎn)品所獲得的利潤并不一定就是權(quán)利人的實際損失(因為侵權(quán)產(chǎn)品的利潤價值包含的并不僅僅是受侵害的專利權(quán)、而是具有比較復(fù)雜的成本組成)的事實，確定侵權(quán)賠償額時考慮受侵害的權(quán)利客體對整個產(chǎn)品市場利潤的貢獻度更加合理。具體到專利侵權(quán)案件中，就是要全面考慮專利的貢獻度。那么，在案件審理中，到底如何計算專利權(quán)受到侵害造成的實際損失?一般來說，法院應(yīng)當(dāng)僅在零部件和包裝物主動考慮貢獻度問題;在其他專利侵權(quán)案件中，則應(yīng)當(dāng)基于當(dāng)事人的請求考慮專利貢獻度、并最終根據(jù)各種證據(jù)確定侵權(quán)損害賠償額。專利貢獻度本身是對全面賠償?shù)囊粋€限制，因此其適用也應(yīng)當(dāng)是根據(jù)個案嚴(yán)格把握的。對此，本文前面部分介紹的美國、日本在判定侵權(quán)損害賠償額時考慮"寄與率"，并佐以相對完善的證據(jù)規(guī)則、專家證人制度等實踐經(jīng)驗是值得我們借鑒的。

　　結(jié)語

　　確定適當(dāng)?shù)那謾?quán)損害賠償額對專利制度得以更好地施行具有重要意義。現(xiàn)實生活中，同一件產(chǎn)品上所包含的知識產(chǎn)權(quán)往往并不是單一的，尤其是那些十足的假冒產(chǎn)品，往往同時侵害了多個并存于同一產(chǎn)品中的知識產(chǎn)權(quán)(如專利權(quán)、外觀設(shè)計權(quán)、商標(biāo)權(quán)等);因此，在計算某一項具體權(quán)利的權(quán)利人因侵權(quán)而受到的損失時，考慮其權(quán)利客體對這個產(chǎn)品價值的貢獻度似乎更接近事實。然而在另一方面，正如日本一些學(xué)者所說，由于產(chǎn)品利潤構(gòu)成的復(fù)雜性，要準(zhǔn)確判斷某項知識產(chǎn)權(quán)的貢獻度又幾乎是件不可能的任務(wù)、考慮貢獻度會使本來就不容易決斷的侵權(quán)賠償額問題變得更加難以解決;而且也如美國討論EMV原則存廢時人們所擔(dān)心的，強調(diào)專利貢獻度可能產(chǎn)生減小賠償額、為侵權(quán)行為開綠燈的危險。

　　這樣看來，專利侵權(quán)損害賠償額的判定中是否考慮貢獻度問題在理論上還沒有統(tǒng)一答案。的確，賠償額的判定其實是法院基于證據(jù)事實而自由裁量的問題。但是，筆者傾向于認(rèn)為：法院在審判中適當(dāng)考慮貢獻度問題，可以減少自由裁量權(quán)過大的負(fù)面影響、有利于當(dāng)事人對行為及后果的預(yù)期性、并最終形成良好的知識產(chǎn)權(quán)法治環(huán)境。至于法院對侵權(quán)損害賠償額的判定所依托何種理論，筆者認(rèn)為這歸根結(jié)底是與國家的經(jīng)濟產(chǎn)業(yè)發(fā)展?fàn)顩r緊密相連的。從美國近年來對EMV原則的反思和日本一直以來對"寄與率"予以考慮的事實，我們可以感知專利制度的運行及調(diào)節(jié)與國家經(jīng)濟發(fā)展之間的互動作用。那么，我們在確定加大知識產(chǎn)權(quán)保護力度、懲戒侵權(quán)行為政策目標(biāo)的同時，考慮我國當(dāng)前產(chǎn)業(yè)發(fā)展?fàn)顩r、在判定侵權(quán)賠償額時采用與之相應(yīng)的理論指導(dǎo)是必要的。這方面，日本的經(jīng)驗值得我們借鑒，即在判定專利侵權(quán)賠償額時應(yīng)當(dāng)適當(dāng)考慮專利的貢獻度。