人民法院對網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下著作權(quán)的司法保護

　　——如何理解和適用最高法院關(guān)于網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)糾紛案件的司法解釋

　　蔣志培

　　近幾年來，隨著我國信息產(chǎn)業(yè)的飛速發(fā)展，網(wǎng)民已有6800萬戶，上網(wǎng)計算機2500多萬臺，有近50萬個網(wǎng)站;上網(wǎng)用戶已經(jīng)超過日本躋身僅次于美國的世界第二位。計算機網(wǎng)絡(luò)已經(jīng)深刻影響著我國社會的方方面面。不同民事主體和他們的利益也不斷發(fā)生碰撞，加之網(wǎng)絡(luò)違法、侵權(quán)行為和犯罪的出現(xiàn)，人民法院受理涉及網(wǎng)絡(luò)的糾紛已經(jīng)層出不窮，其中網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)糾紛首先“登臺亮相”，也就首先得到國家、社會和人們的特別的關(guān)注，2001年修改后的著作權(quán)法確認了網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，而在這部法律修改前建立和不斷完善的網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)司法保護機制，以它獨特的魅力，規(guī)范和調(diào)整著我國網(wǎng)絡(luò)虛擬世界的著作權(quán)等民事關(guān)系，并給其他法學領(lǐng)域和立法積攢和創(chuàng)造了可貴的經(jīng)驗。

　　1998年美國頒布了千禧年版權(quán)法(DMCA)，應(yīng)對了網(wǎng)絡(luò)對著作權(quán)保護的挑戰(zhàn)。不少人士談起美國的千禧年版權(quán)法(DMCA)來津津樂道，談到美國某個聯(lián)邦法院的某個案例來也津津有味，但在該法案頒布兩年里，中國也有了自己的“DMCA”，而在中國“DMCA”公布實施前后我國法院已經(jīng)審判了上百件的網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)糾紛案件。

　　2000年12月最高人民法院公布施行了《關(guān)于審理涉及計算機網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)糾紛案件適用法律若干問題的解釋》，這一司法解釋正是被一些專家特別是國際專家稱之為與美國DMCA相媲美的一個法律機制。正是這個機制因應(yīng)了我國網(wǎng)絡(luò)事業(yè)的飛速發(fā)展，不同程度地規(guī)范和促進了我國網(wǎng)絡(luò)信息事業(yè)有序發(fā)展的法制環(huán)境的形成。

　　2003年12月最高法院根據(jù)著作權(quán)法的修改和審判實踐做出了《關(guān)于修改〈最高人民法院關(guān)于審理涉及計算機網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)糾紛案件適用法律若干問題的解釋〉的決定》，并重新公布了修改后的司法解釋，使網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下著作權(quán)司法保護機制日臻完善。修改后的司法解釋共九條，其實質(zhì)性規(guī)定包括：

　　一、訴訟管轄

　　司法解釋的第一條結(jié)合計算機網(wǎng)絡(luò)的特點對網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)侵權(quán)糾紛案件的管轄做出了規(guī)定。網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)侵權(quán)糾紛案件由侵權(quán)行為地或者被告住所地人民法院管轄。侵權(quán)行為地包括實施被訴侵權(quán)行為的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)器、計算機終端等設(shè)備所在地。對難以確定侵權(quán)行為地和被告住所地的，原告發(fā)現(xiàn)侵權(quán)內(nèi)容的計算機終端等設(shè)備所在地可以視為侵權(quán)行為地。

　　為什么將網(wǎng)絡(luò)服務(wù)器、計算機終端的所在地解釋為侵權(quán)行為地并作為管轄的標準，實際上那些涉嫌侵權(quán)的行為都是通過這些設(shè)備進行的，行為人的位置變動性較大，但他們使用設(shè)備的位置相對固定。因此，針對此類案件的特點選擇這樣的管轄連接點，方便受害者選擇法院起訴，也方便法院行使管轄權(quán)和審判。對設(shè)備的位置不能確定的情況下，原告也可以在自己發(fā)現(xiàn)侵權(quán)內(nèi)容的設(shè)備所在地的法院起訴。這樣既避免了完全破壞民事訴訟法規(guī)定的原告就被告住所地訴訟的基本管轄原則，同時又輔之于難以確定的以原告發(fā)現(xiàn)侵權(quán)內(nèi)容的計算機終端所在地視為侵權(quán)行為地，使原告的訴訟權(quán)利得到全面保障。

　　二、作品的傳播權(quán)屬于作者

　　作品的表現(xiàn)形式包括對作品的數(shù)字化代碼形式，作品的數(shù)字化又推動著作品的計算機網(wǎng)絡(luò)傳播方式的發(fā)展。針對網(wǎng)絡(luò)信息技術(shù)對作品著作權(quán)這一最突出的挑戰(zhàn)，司法解釋規(guī)定數(shù)字化的作品仍舊受到著作權(quán)法的保護，其著作權(quán)仍然屬于原作品的著作權(quán)人，未經(jīng)許可、不支付費用的上載、傳播、復制等都屬于侵權(quán)行為。受到侵害的權(quán)利人可以向享有管轄權(quán)的法院提起訴訟，也可以依照著作權(quán)法第四十九條、第五十條的規(guī)定在訴前申請法院作出停止侵權(quán)和財產(chǎn)保全、證據(jù)保全的裁定，也可以在提起訴訟時申請法院先行裁定停止侵害、排除妨礙、消除影響等各項臨時措施。

　　三、對限制的部分作品允許轉(zhuǎn)載、摘編

　　著作權(quán)法第三十二條第二款規(guī)定：“作品刊登后，除著作權(quán)人聲明不得轉(zhuǎn)載、摘編的外，其它報刊可以轉(zhuǎn)載或者作為文摘、資料刊登，但應(yīng)當按照規(guī)定向著作權(quán)人支付報酬?！敝鳈?quán)法的這項規(guī)定能否適用在計算機網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，一種觀點說不行，盡管網(wǎng)絡(luò)上傳播的“豆腐塊”文章，如果要使用既要付費又要許可，否則不能完全的保護著作權(quán)。這種主張與計算機網(wǎng)絡(luò)充斥的“海量信息”，并且經(jīng)常隱去其作者信息，又要求廣泛、快捷傳播來體現(xiàn)互聯(lián)網(wǎng)價值的網(wǎng)絡(luò)環(huán)境形成尖銳的矛盾和沖突。

　　最高法院采納了將著作權(quán)法前項規(guī)定適用于網(wǎng)絡(luò)作品傳播的立場，該司法解釋第三條規(guī)定已經(jīng)在報刊上刊登或者網(wǎng)絡(luò)上傳播的作品，除著作權(quán)人聲明或者上載該作品的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者受著作權(quán)人的委托聲明不得轉(zhuǎn)載、摘編的以外，網(wǎng)站予以轉(zhuǎn)載、摘編并按有關(guān)規(guī)定支付報酬、注明出處的，不作為侵權(quán)行為。但網(wǎng)站轉(zhuǎn)載、摘編作品超過有關(guān)報刊轉(zhuǎn)載作品范圍的，應(yīng)當認定為侵權(quán)。

　　該項司法解釋澄清了三個問題：一是網(wǎng)絡(luò)上允許轉(zhuǎn)載、摘編作品的范圍不得超過著作權(quán)法第三十二條第二款規(guī)定的作品范圍，主要是短小的文字作品，錄音和錄像制品、攝影作品、電影作品、計算機軟件等等都被排除在外;二是作品的轉(zhuǎn)載等使用者應(yīng)當支付報酬;三是作品再使用時要注明出處。這樣我國在有新的相關(guān)立法前，網(wǎng)絡(luò)作品轉(zhuǎn)載的規(guī)定，可以適用于從網(wǎng)絡(luò)到紙介、紙介到網(wǎng)絡(luò)、網(wǎng)絡(luò)到網(wǎng)絡(luò)，以及紙介到紙介的作品轉(zhuǎn)載行為。但是無論是網(wǎng)絡(luò)上還是報刊雜志上作品，只要權(quán)利人在自己作品登載時簡單注明“不得轉(zhuǎn)載”字樣，司法解釋關(guān)于轉(zhuǎn)載的規(guī)定將不再適用。這就是說注明不得轉(zhuǎn)載的作品的轉(zhuǎn)載和摘編，仍舊需要經(jīng)過權(quán)利人的許可才行。

　　國內(nèi)國外一些人士對此條司法解釋規(guī)定的理由不太理解，最高法院審判委員會的大法官們做出這樣的選擇，有何理由?2003年7月筆者在美國費城出席中美網(wǎng)絡(luò)法圓桌會議事向中美兩國網(wǎng)絡(luò)法律專家們說明：

　　三年前，當中國最高法院審判委員會的大法官們做出這項司法解釋的規(guī)定時，他們考慮了以下因素：1、中國著作權(quán)法第三十二條第(二)項規(guī)定，一定范圍的作品在支付報酬、注明作者的情況下可以不經(jīng)許可而轉(zhuǎn)載，這是做出司法解釋的法律依據(jù);2、著作權(quán)法最基礎(chǔ)的理論之一是著作權(quán)人與社會公眾對信息獲取權(quán)益的“平衡理論”，這是做出司法解釋的法學理論基礎(chǔ);3、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者特別是他們設(shè)立的網(wǎng)站在特定的功能上，與報刊雜志社等的功能相同，他們都是傳播作品等信息產(chǎn)品的媒介，他們著作權(quán)法律地位應(yīng)當相等;4、做出的司法解釋該項決定所涉及的作品范圍很有限，而且這部分作品的著作權(quán)人可以通過注明“不得轉(zhuǎn)載”等簡單方式就可以獲得更充分的著作權(quán)法保護;5、在司法實踐中，這種機制可以大量減少網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)糾紛，至少是減少那些不必要的僅僅為取得許可的那些糾紛。這就減輕了當事人的負擔和法院的訴訟資源，更重要的是該項司法解釋會適應(yīng)高速發(fā)展的信息網(wǎng)絡(luò)的發(fā)展，律師們也可以在訴訟外大顯身手。[page]

　　作為著作權(quán)法理論基石的“平衡理論”，被許多國家作為憲法的條文而立法規(guī)定，它的要旨是在為了鼓勵作品充分涌現(xiàn)而對著作權(quán)給以所必需的保護，與為了保持一個民主和有教養(yǎng)的社會，必須向公眾提供各種作品以滿足他們需要之間保持平衡。保持這樣一個平衡說起來容易做起來難。在當今時代，這種平衡的保障不僅僅是一國的事，更具有國際性。在高科技發(fā)展的如此快的、如此先進的情況下，這種平衡仍舊是不可或缺的。網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下對著作權(quán)的法律保護，或許就是對著作權(quán)法的基石——平衡理論，對作者創(chuàng)作權(quán)和公眾獲得信息權(quán)間保持平衡進行檢驗的一塊試金石。

　　四、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者著作權(quán)法律責任承擔

　　網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的法律責任，主要是指網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者對他人利用其所提供的服務(wù)實施侵犯著作權(quán)行為所應(yīng)承擔的法律責任。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者直接實施侵權(quán)行為所應(yīng)承擔的法律責任，可以直接適用現(xiàn)行法律的有關(guān)規(guī)定予以認定，不是此處要討論的問題。

　　根據(jù)提供網(wǎng)絡(luò)服務(wù)內(nèi)容的不同，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者可分為提供連線服務(wù)的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者和提供內(nèi)容服務(wù)的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者，前者指僅提供連線、接入等物理基礎(chǔ)設(shè)施服務(wù)的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者，后者指提供大量各類作品、新聞等信息內(nèi)容的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)，包括BBS(電子布告板)、Newsgroup(郵件新聞組)、聊天室等有關(guān)內(nèi)容服務(wù)的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者等等。

　　由于上述兩類網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者對網(wǎng)絡(luò)信息進行編輯控制能力有所不同，其所應(yīng)當承擔的法律責任也應(yīng)不盡相同。司法解釋設(shè)置網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的著作權(quán)法律責任，要達到兩個目的：一是要依法制止和制裁網(wǎng)絡(luò)侵犯著作權(quán)的行為;一是要給網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者提供一個法律責任的“安全港灣”。司法解釋的規(guī)定盡量明確網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者對著作權(quán)侵權(quán)的過錯責任，不使其輕易承擔過重的責任，以保護和促進新興的網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)業(yè)的健康發(fā)展;同時也對其【本站網(wǎng)址：https://www.news.iqh13.cn】行為做出約束，明確在何種情況下網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者應(yīng)當承擔侵權(quán)責任，以促使網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者進行自我約束和自我保護，維護著作權(quán)人的合法權(quán)益。

　　第一，提供連線服務(wù)的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者，因其對網(wǎng)絡(luò)信息不具備編輯控制能力，對網(wǎng)絡(luò)信息的合法性沒有監(jiān)控義務(wù)，因此對他人在網(wǎng)絡(luò)上實施的侵權(quán)行為沒有主觀過錯，根據(jù)民法通則第一百零六條的規(guī)定，不必承擔法律責任，侵權(quán)的法律責任應(yīng)由行為人本人承擔。

　　第二，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者，如果通過網(wǎng)絡(luò)參與實施侵犯著作權(quán)的行為，或通過網(wǎng)絡(luò)教唆、幫助他人實施侵犯著作權(quán)行為，根據(jù)民法通則第一百三十條的規(guī)定，屬于共同侵權(quán)，應(yīng)當與直接實施侵權(quán)行為的人承擔連帶責任。

　　第三，提供內(nèi)容服務(wù)的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者，由于對網(wǎng)絡(luò)信息具有一定的編輯控制能力，因此在明知侵權(quán)發(fā)生或經(jīng)著作權(quán)人提出確有證據(jù)的警告后，負有采取移除侵權(quán)內(nèi)容等措施停止侵權(quán)內(nèi)容繼續(xù)傳播的義務(wù)。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者違反上述義務(wù)的，主觀上具有過錯，客觀上實施了不作為的侵權(quán)行為，根據(jù)民法通則第一百三十條的規(guī)定，與行為人構(gòu)成共同侵權(quán)，應(yīng)當承擔連帶責任。

　　第四，提供內(nèi)容服務(wù)的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者，在著作權(quán)人要求其提供侵權(quán)人網(wǎng)絡(luò)注冊資料的情況下，負有提供該注冊資料的協(xié)助義務(wù)。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者無正當理由拒絕提供的，違反了上述義務(wù)，主觀上負有過錯，客觀上實施了不作為的侵權(quán)行為，根據(jù)民法通則第一百零六條的規(guī)定，應(yīng)當承擔相應(yīng)的侵權(quán)責任。

　　第五，著作權(quán)人向網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者提出警告或索要注冊資料請求必須具備一定的形式要件，必須根據(jù)情況提供三類資料：一是著作權(quán)人的身份證明，包括身份證、法人執(zhí)照、營業(yè)執(zhí)照等有效身份證件;二是著作權(quán)權(quán)屬證明，包括有關(guān)著作權(quán)登記證書、合法出版物、創(chuàng)作手稿等證據(jù)材料;三是侵權(quán)情況證明，包括被控侵權(quán)信息的內(nèi)容、所在網(wǎng)絡(luò)傳播位置等。

　　只要符合上述形式要件，就應(yīng)當視為著作權(quán)人已提出確有證據(jù)的警告或索要請求，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者應(yīng)當采取相應(yīng)的措施;反之，如果不符合上述形式要件，而且著作權(quán)人沒有說明正當理由的，則視為未提出警告或索要請求，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者可以置之不理。這樣規(guī)定，一方面可以方便網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者及時做出所載內(nèi)容是否侵權(quán)的判斷，另一方面也可以避免網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者陷入過多的侵權(quán)糾紛中。

　　網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者在著作權(quán)人提出上述資料后仍不采取措施的，著作權(quán)人在提起訴訟時可以申請法院先行裁定停止侵害、排除妨礙、消除影響，中國法院將從切實保護著作權(quán)人的合法權(quán)益出發(fā)，對申請人的申請予以準許。

　　第六，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者應(yīng)著作權(quán)人的要求采取移除等措施制止侵權(quán)行為，是維護著作權(quán)人合法權(quán)益的合法行為，不應(yīng)為此向被控侵權(quán)人承擔違約等法律責任。如果著作權(quán)人指控的侵權(quán)不成立，而網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者采取措施給被控侵權(quán)人造成損失的，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者不必為此項被控侵權(quán)人承擔賠償責任，該責任應(yīng)由提出不當警告的著作權(quán)人承擔。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者應(yīng)當恢復原來被錯誤移除的作品內(nèi)容。

　　五、對破壞、避開保護著作權(quán)技術(shù)措施行為法律責任的追究

　　最高法院對該司法解釋的修改中唯一增加一條是第七條，該條規(guī)定：“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者明知專門用于故意避開或者破壞他人著作權(quán)技術(shù)保護措施的方法、設(shè)備或者材料，而上載、傳播、提供的，人民法院應(yīng)當根據(jù)當事人的訴訟請求和具體案情，依照著作權(quán)法第四十七條第(六)項的規(guī)定，追究網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的民事侵權(quán)責任”。這是針對計算機網(wǎng)絡(luò)上日益猖獗的故意破壞、避開著作權(quán)人為保護其作品著作權(quán)的技術(shù)措施的行為加強制裁的一項規(guī)定。

　　技術(shù)措施是權(quán)利人主動采取的一種對其著作權(quán)或者鄰接權(quán)自我保護措施。飛速發(fā)展的網(wǎng)絡(luò)技術(shù)帶來了諸多版權(quán)法新問題，并對傳統(tǒng)版權(quán)法帶來嚴重的沖擊，人們不得不更加突出地發(fā)揮技術(shù)保護手段的作用。

　　根據(jù)國家版權(quán)局統(tǒng)計，1998年盜版軟件市場的規(guī)模達到了22億人民幣，較1997年的15.6億人民幣增長了41.3%，這一比率明顯高于正版軟件市場的增長率。而在2001年,全國各地方版權(quán)行政管理機關(guān)共收繳各類盜版品6175萬余件，其中盜版軟件412萬件，而且是歷年收繳盜版品最多的一年。

　　然而國內(nèi)對計算機軟件的侵權(quán)活動不但沒有得到有效遏制，反而開始逐步向有組織、有計劃和批量化生產(chǎn)發(fā)展，盜版的蔓延大大損害了軟件權(quán)利人的利益，影響了我國軟件產(chǎn)業(yè)的健康發(fā)展。雖然國家有關(guān)對軟件進行法律保護的法律規(guī)定從立法條文、執(zhí)法程序到法律責任等方面已經(jīng)明確具體，但現(xiàn)實的情況并不容人們樂觀，有的地方、有的領(lǐng)域軟件盜版十分嚴重，然而近年來，法院受理的軟件侵權(quán)糾紛收案量卻有所下降。權(quán)利人意識到從外部環(huán)境來達到保護權(quán)利人合法權(quán)益的途徑，已經(jīng)不能從根本上解決權(quán)益受到侵害的問題。[page]

　　技術(shù)保護措施，也就是權(quán)利人主動運用技術(shù)手段，對計算機軟件等作品進行保護和管理的一種方式。此種技術(shù)措施的功能主要是管理和保護權(quán)利人對作品享有的合法權(quán)利，防止他人的侵權(quán)行為。軟件企業(yè)能否提高軟件的技術(shù)保護措施如加密等的質(zhì)量、高度和可靠性，對從根本上杜絕盜版具有一定的重要意義。在法律環(huán)境上，立法者和司法者能否為事關(guān)軟件事業(yè)健康發(fā)展的一種措施，提供些法律環(huán)境上的幫助呢?

　　我國法律和行政法規(guī)對著作權(quán)技術(shù)保護措施的合理性與合法性給予充分肯定。新修改的著作權(quán)法第四十七條第(六)項規(guī)定：“未經(jīng)著作權(quán)人或者與著作權(quán)有關(guān)的權(quán)利人許可，故意避開或者破壞權(quán)利人為其作品、錄音錄像制品等采取的保護著作權(quán)或者與著作權(quán)有關(guān)的權(quán)利的技術(shù)措施的”， “應(yīng)當根據(jù)情況，承擔停止侵害、消除影響、賠禮道歉、賠償損失等民事責任;同時損害公共利益的，可以由著作權(quán)行政管理部門責令停止侵權(quán)行為，沒收違法所得，沒收、銷毀侵權(quán)復制品，并可處以罰款;情節(jié)嚴重的，著作權(quán)行政管理部門還可以沒收主要用于制作侵權(quán)復制品的材料、工具、設(shè)備等;構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責任?！?“法律、行政法規(guī)另有規(guī)定的除外”。

　　軟件保護條例第二十四條第(三)項規(guī)定：“故意避開或者破壞著作權(quán)人為保護其軟件著作權(quán)而采取的技術(shù)措施的”，“除《中華人民共和國著作權(quán)法》、本條例或者其他法律、行政法規(guī)另有規(guī)定外，應(yīng)當根據(jù)情況，承擔停止侵害、消除影響、賠禮道歉、賠償損失等民事責任;同時損害社會公共利益的，由著作權(quán)行政管理部門責令停止侵權(quán)行為，沒收違法所得，沒收、銷毀侵權(quán)復制品，可以并處罰款;情節(jié)嚴重的，著作權(quán)行政管理部門并可以沒收主要用于制作侵權(quán)復制品的材料、工具、設(shè)備等;觸犯刑律的，依照刑法關(guān)于侵犯著作權(quán)罪、銷售侵權(quán)復制品罪的規(guī)定，依法追究刑事責任。”

　　修改后的著作權(quán)法雖然增加了保護“技術(shù)措施”的規(guī)定，但在實踐中如何適用，特別是對于網(wǎng)絡(luò)上發(fā)生的對故意避開或者破壞技術(shù)措施的方法、設(shè)備或者材料，進行上載、傳播、提供的行為如何處理，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的責任如何，成為實踐中亟待解決的法律問題，所以利用這次司法解釋修改的機會增加此項內(nèi)容。

　　著作權(quán)人經(jīng)常采用的技術(shù)措施的種類。根據(jù)國際立法實踐來看，技術(shù)措施可以分為兩類：一類是控制訪問的技術(shù)措施;另一類是控制作品使用的技術(shù)措施。侵害著作權(quán)人所采取的技術(shù)措施也主要有兩類：一類是規(guī)避訪問控制技術(shù)措施;一類是規(guī)避作品使用控制技術(shù)措施。

　　這些規(guī)避行為通常表現(xiàn)為“未經(jīng)版權(quán)人許可，對加密的作品進行解密，或?qū)夹g(shù)措施進行躲避、繞過、移動、關(guān)閉或妨礙?！痹谇謾?quán)的構(gòu)成要件上，此種行為學理上被稱為“附屬的侵權(quán)行為”，此種附屬侵權(quán)行為法律責任的追究，要考慮行為人的主觀方面，即其設(shè)計或生產(chǎn)的“主要目的”是否為規(guī)避受版權(quán)保護的技術(shù)措施。此外，具有“商業(yè)目的”的擁有該類裝置，以及此類裝置的進口、發(fā)行、銷售、出租或廣告行為，都可能被認為具有合格的構(gòu)成侵權(quán)的主觀要件。當然，如同所有權(quán)利一樣，對此種技術(shù)措施的保護也存在權(quán)利的限制和例外。

　　目前權(quán)利人采用的技術(shù)保護措施主要包括反復制設(shè)備、控制進入受保護作品的技術(shù)保護措施、追蹤系統(tǒng)、標準系統(tǒng)、電子版權(quán)管理系統(tǒng)以及電子水印、數(shù)字簽名等等。

　　技術(shù)保護措施的合法性及對其的限制。權(quán)利人所采取的技術(shù)措施，要受到著作權(quán)法的保護其本身必須符合我國的法律、行政法規(guī)的規(guī)定，必須具有合法性。其合法性有以下含義：1、其保護的是受著作權(quán)法保護的特定作品，其限制的是未經(jīng)有關(guān)作者授權(quán)或者未經(jīng)法律允許的行為。不是自己的作品，或者公有領(lǐng)域的作品，所采取的技術(shù)措施不具有合法性。

2、權(quán)利人所采取的技術(shù)保護措施只能是防御性的，不能是攻擊性的。不管被攻擊的對象是知情或不知情，是合法或具有非法目的的軟件復制者，所采取的技術(shù)措施不得損害公共的利益如植入病毒等。3、所采取的技術(shù)措施對侵權(quán)盜版活動的障礙，不能超出制止侵權(quán)行為所必須的限度。

4、技術(shù)保護措施只能被用來保護法律賦予的權(quán)利，不能用來限制公眾對該作品的合理使用，損壞對權(quán)利保護與公眾利益之間的平衡。5、法律、行政法規(guī)另有規(guī)定的除外，例如法律法規(guī)有關(guān)侵害消費者知悉權(quán)、選擇權(quán)、安全和公平交易等利益的，侵害個人隱私權(quán)如過度收集個人信息等，妨礙公共利益的如對政府的執(zhí)法等公務(wù)活動，以及非盈利公益事業(yè)的圖書館、檔案館和教育機關(guān)等的豁免等，凡是法律法規(guī)另有規(guī)定的，應(yīng)當從其規(guī)定。與其沖突的所采取的技術(shù)措施，不受法律保護。

　　對著作權(quán)人采取的保護其著作權(quán)或者鄰接權(quán)的技術(shù)措施的保護，并不是絕對的。一些發(fā)達國家一般都對技術(shù)措施的保護做了例外的規(guī)定，如美國的“千年數(shù)字化版權(quán)法”。國際上一般認為對技術(shù)措施法律保護的例外和豁免主要包括：1、反向工程;2、執(zhí)法和情報活動;3、加密研究;4、安全測試;5、保護個人身份信息;6、對非營利性圖書館、檔案館和教育機構(gòu)的豁免;7、對廣播組織的豁免等等。

　　對該項司法解釋規(guī)定的適用。適用司法解釋的該條規(guī)定，要建立在對著作權(quán)法規(guī)定的避開和破壞技術(shù)措施行為準確認定的基礎(chǔ)上。要明確該項規(guī)定的實質(zhì)，是針對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)中對避開、破壞技術(shù)措施行為的幫助等共同侵權(quán)行為的，不涉及網(wǎng)絡(luò)環(huán)境以外的情形。那些專門上載、傳播和提供破壞、避開他人權(quán)利保護技術(shù)措施的人，自己不出面、不實施避開、破壞行為，規(guī)避法律的追究，而在他們的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)中大肆提供專門用于侵權(quán)行為的方法、設(shè)備和材料，引誘教唆更多的人來違法，自己獲得利益。網(wǎng)絡(luò)上的此種行為已經(jīng)很突出，構(gòu)成了對我國軟件著作權(quán)保護的威脅。

　　適用司法解釋此條規(guī)定應(yīng)當注意以下問題：第一、行為人所上載、傳播、提供的方法、設(shè)備或者材料是專門用于避開或者破壞作品著作權(quán)保護技術(shù)措施的;第二、所指的避開或者破壞保護著作權(quán)技術(shù)措施的行為，是指構(gòu)成違反著作權(quán)法第四十七條第六項規(guī)定的行為;第三、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者明知第一中所述的情形;第四、此種法律責任的追究，應(yīng)當根據(jù)當事人的訴訟請求，人民法院不依職權(quán)進行;當事人的范圍應(yīng)當包括該作品的著作權(quán)人及利害關(guān)系人;第五、應(yīng)當根據(jù)案件的具體情況包括行為人行為的情節(jié)等追究其相應(yīng)的民事責任，民事責任形式為停止侵權(quán)行為等。[page]

　　修改后的著作權(quán)法對侵犯網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)行為民事賠償?shù)蓉熑蔚淖肪孔隽吮容^詳細的規(guī)定，最高法院《關(guān)于審理著作權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》也做了進一步的司法解釋，所以本司法解釋將原來第九條、第十條的相關(guān)規(guī)定予以刪除。同其他知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)糾紛一樣，網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)侵權(quán)案件賠償數(shù)額的確定，同樣也允許權(quán)利人做出選擇，一般權(quán)利人可以選擇三種方式：一是權(quán)利人因侵權(quán)行為所受實際損失，包括直接經(jīng)濟損失和預(yù)期應(yīng)得利益的損失;二是侵權(quán)人因侵權(quán)行為所得利益;三是法定賠償，在前述方法不好確定的情況下，由法官根據(jù)案情確定賠償額，最高賠償額上限可達人民幣50萬元。

　　根據(jù)著作權(quán)法第五十八條的規(guī)定，信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的保護辦法由國務(wù)院另行制定。但保護辦法的起草和出臺還需要時間，為了保證人民法院審理網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)糾紛適用法律的連續(xù)性，在有關(guān)行政法規(guī)出臺之前，該司法解釋經(jīng)過修改后仍應(yīng)嚴格繼續(xù)適用。同時要不斷總結(jié)審判實踐經(jīng)驗，為立法提出建議，不但要更完善地解決前述問題，同時還應(yīng)當解決數(shù)字化圖書館、遠程教育尤其是我國西部特困人群的網(wǎng)絡(luò)閱覽和教育等特殊問題，使網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下著作權(quán)保護機制更加合理、有效和完善。