一、案情簡(jiǎn)介

　　1987年，杭州民生藥廠將自行研制的 "21金維他"向國(guó)家商標(biāo)局提出"21金維他"商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)，經(jīng)國(guó)家商標(biāo)局核準(zhǔn)并獲注冊(cè)，商標(biāo)注冊(cè)證號(hào)為297849;杭州民生藥廠是 "21金維他"商標(biāo)的注冊(cè)人。1997年，"91金維他"商標(biāo)續(xù)展注冊(cè)證號(hào)為1050551號(hào)，核定使用商品為第5類西藥，注冊(cè)有效期自1997年7月14日至2007年7月13日。2000年12月7日，經(jīng)國(guó)家商標(biāo)局核準(zhǔn)第10050551號(hào)商標(biāo)注冊(cè)人名義變更為:杭州民生藥業(yè)集團(tuán)有限公司。"2lSUPER-VITA"亦系經(jīng)國(guó)家商標(biāo)局核準(zhǔn)注冊(cè)商標(biāo)，杭州民生藥業(yè)公司是 "2lSUPER-VITA"商標(biāo)的注冊(cè)人，商標(biāo)注冊(cè)證號(hào)為595941號(hào)，核定使用商品為第5類醫(yī)藥制劑，注冊(cè)有效期自1992年5月20日至2002年5月19日，并續(xù)展至9019年5月20日。2001年3月6日，"21金維他"商標(biāo)被浙江省工商行政管理局評(píng)定為著名商標(biāo)。

　　1988年，"21金維他"被收入《中華人民共和國(guó)省、自治區(qū)、直轄市藥品標(biāo)準(zhǔn)品種匯編》(以下簡(jiǎn)稱 《中國(guó)藥品標(biāo)準(zhǔn)品種匯編》)和《江西省藥品標(biāo)準(zhǔn)匯編》，該匯編并未涉及 "2lSUPER-VITA"注冊(cè)商標(biāo)。2000年5月22日，國(guó)家藥品監(jiān)督管理局以(2000)國(guó)藥標(biāo)字XG-005號(hào)國(guó)家藥品標(biāo)準(zhǔn) (藥典、國(guó)家標(biāo)準(zhǔn))頒布件規(guī)定，杭州民生藥業(yè)公司生產(chǎn)的通用名 "多維元素片 (21) "使用商品名為"21金維他";南昌桑海藥廠生產(chǎn)的通用名"多維元素片 (21)"使用商品名為 "桑海金維"，并明確自2000年7月1日起實(shí)行。嗣后，南昌桑海藥廠仍使用 "21SUPER-VITA金維他"字樣制售藥品，該商品包裝裝演和標(biāo)簽上的"21SUPER-VITA金維他"字樣，除標(biāo)有 "桑海"注冊(cè)商標(biāo)外，其中英文字和使用方式與原告相同或近似，并銷往安徽省太和縣、湖南省望城縣等地。對(duì)此，國(guó)家商標(biāo)局商標(biāo)案 (2001)47號(hào)批復(fù)認(rèn)為，南昌桑海藥廠在藥品上使用 "21SUPER-VITA金維他"字樣，屬于《商標(biāo)法》第三十八條第 (一)項(xiàng)所述的行為。

　　南昌桑海藥廠在其藥品上使用 "21金維他"、"21SUPER-VITA "系經(jīng)江西省衛(wèi)生廳、江西省藥品監(jiān)督管理局批準(zhǔn)。1992年4月9日，國(guó)家衛(wèi)生部藥政局以衛(wèi)藥政發(fā) (92)第103號(hào)文就桑海制藥廠生產(chǎn)、銷售"21金維他"藥品問題作出的函復(fù)認(rèn)為，"21金維他"是中國(guó)藥典、衛(wèi)生部藥品標(biāo)準(zhǔn)和省、自治區(qū)、直轄市藥品標(biāo)準(zhǔn)收載的藥品名稱即為法定的通用名稱，不得作為商標(biāo)注冊(cè)。2002年7月27日，南昌桑海藥廠提出撤銷注冊(cè)不當(dāng)商標(biāo) "21金維他"、"21SUPER-VITA "的申請(qǐng)，已被國(guó)家商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)受理。

　　二、由此引發(fā)的行政訴訟

　　(一)本案當(dāng)事人：

　　原告：南昌桑海制藥廠

　　被告：太和縣工商局

　　第三人：杭州民生藥業(yè)有限公司(投訴人)

　　第三人：太和縣新特藥有限責(zé)任公司、縣西藥公司(被查處方)

　　(二)案情簡(jiǎn)介

　　杭州民生藥業(yè)有限公司1987年依法注冊(cè)了“21金維他”，注冊(cè)號(hào)分別為1050551。該公司于1997年依法辦理了該商標(biāo)的續(xù)展注冊(cè)。2001年7月14日，安徽省工商局接到杭州民生公司的投訴，稱在安徽省太和縣太和醫(yī)藥市場(chǎng)上發(fā)現(xiàn)一大批南昌桑海制藥廠生產(chǎn)的“21SUPER - VITA 金維他”，該批藥品侵犯了其商標(biāo)權(quán)，要求工商機(jī)關(guān)立即制止和查處南昌桑海制藥廠侵犯其商標(biāo)權(quán)的行為。安徽省工商局隨即將這一案件交太和縣工商局處理。7月8日，太和縣工商局分別封存和暫扣了太和縣新特藥有限責(zé)任公司和縣西藥公司正在銷售的南昌桑海制藥廠生產(chǎn)的“21SUPER - VITA 金維他”，案值近百萬元。正當(dāng)太和縣工商局進(jìn)行深入調(diào)查處理時(shí)，南昌桑海制藥廠于7月31日向太和縣人民法院提起行政訴訟，要求法院撤銷太和縣工商局的行政行為，判令杭州民生公司賠禮道歉并賠償損失。

　　(三)庭審辯論理由

　　1、南昌桑海制藥廠提起訴訟的主要理由是：“21世紀(jì)金維他”是藥品的通用名稱，“桑海”牌“21SUPER - VITA金維他”是經(jīng)過有關(guān)部門批準(zhǔn)生產(chǎn)的，系合法經(jīng)營(yíng);杭州民生公司實(shí)際使用的商標(biāo)與其注冊(cè)商標(biāo)不符，違反了《商標(biāo)法》第三十條第(一)項(xiàng)的規(guī)定，杭州民生公司在藥品上使用的商標(biāo)屬非法商標(biāo)，不受法律保護(hù)。

　　2、太和縣工商局理由：首先，查處程序合法，其次，在對(duì)南昌桑海制藥廠的行為是否構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)行為的問題上，安徽省工商局專門向國(guó)家工商總局進(jìn)行了請(qǐng)示，國(guó)家工商總局于9月26日作出了《關(guān)于金維他商標(biāo)案件的批復(fù)》，認(rèn)為南昌桑海制藥廠在藥品上使用“21SUPER- VITA 金維他”字樣，屬于《商標(biāo)法》第三十八條第(一)項(xiàng)所述的行為，即“未經(jīng)注冊(cè)商標(biāo)所有人的許可，在同一種商品或者類似商品上使用與其注冊(cè)商標(biāo)相同或者近似的商標(biāo)的”行為，屬于侵犯商標(biāo)專用權(quán)的行為。

　　四、法院判決：2001年10月18日，太和縣人民法院作出了太和縣工商局?jǐn)≡V的一審判決。10月28日，太和縣工商局向阜陽市中級(jí)人民法院提起訴訟。

　　三、由此引發(fā)的民事訴訟：

　　(一)當(dāng)事人及其訴訟地位：

　　原告:杭州民生藥業(yè)集團(tuán)有限公司(以下簡(jiǎn)稱杭州民生藥業(yè)公司)

　　被告:江西南昌桑海制藥廠 (以下簡(jiǎn)稱南昌桑海藥廠)

　　(二)案號(hào)

　　一審案號(hào):安徽省高級(jí)人民法院(2001)皖民三初字第03號(hào)

　　二審案號(hào):中華人民共和國(guó)最高人民法院(2003)民三終字第4號(hào)

　　(三)起訴與答辯

　　杭州民生藥業(yè)公司訴稱，1987年，原告將自行研制的"21金維他“向國(guó)家工商行政管理總局商標(biāo)局 (以下簡(jiǎn)稱國(guó)家商標(biāo)局)提出"21金維他"商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)，經(jīng)國(guó)家商標(biāo)局核準(zhǔn)并獲注冊(cè)，商標(biāo)注冊(cè)證號(hào)為297849;1992年5月，原告又將其英文字母 "21SUPER-VITA"向國(guó)家商標(biāo)局申請(qǐng)商標(biāo)注冊(cè)，經(jīng)國(guó)家商標(biāo)局核準(zhǔn)， 商標(biāo)注冊(cè)證號(hào)為595941。

　　1988年，國(guó)家衛(wèi)生部曾將 "21金維他"作為商品名收入 《中國(guó)藥品標(biāo)準(zhǔn)品種匯編》。1990年，被告試制移植生產(chǎn) "21金維他"。為此，原告向江西省工商行政管理機(jī)關(guān)申請(qǐng)查處未果。2000年5月22日，經(jīng)國(guó)家藥品監(jiān)督管理局批復(fù)，原告生產(chǎn)的"21金維他"改為"多維元素片 (21)"，使用商品名為 "21金維他";被告生產(chǎn)的"多維元素片 (21)"使用商品名為 "桑海金維"，并明確自2000年7月1日起實(shí)行。但被告至今一直使用 "21金維他"以及英文字母 "21SUPER-VITA "制售藥品，其行為嚴(yán)重侵犯了原告的注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)。請(qǐng)求判令被告賠償因其侵權(quán)行為給原告造成的經(jīng)濟(jì)損失500萬元，并承擔(dān)本案的訴訟費(fèi)用。[page]

　　南昌桑海藥廠答辯稱，"21金維他"是藥品通用名稱。1990年，我廠經(jīng)批準(zhǔn)生產(chǎn)被收人 《申國(guó)藥品標(biāo)準(zhǔn)品種匯編》所載品種的"21金維他"，符合法律及有關(guān)藥政法規(guī)規(guī)定。我廠使用的商標(biāo)是經(jīng)國(guó)家商標(biāo)局核準(zhǔn)注冊(cè)的"桑海"商標(biāo)。因此，我廠生產(chǎn)、銷售桑海牌"21金維他"并不構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)，這也是1992年江西省高級(jí)人民法院判決所確定的事實(shí)。但原告將藥品的通用名稱 "21金維他” 作為商標(biāo)注冊(cè)，其行為違反了商標(biāo)法的有關(guān)規(guī)定。對(duì)此，我廠己向國(guó)家商標(biāo)局提出撤銷原告商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)，且已被受理。此外，原告使用在藥品包裝上的商標(biāo)與其經(jīng)國(guó)家商標(biāo)局核準(zhǔn)注冊(cè)商標(biāo)不一致，即未經(jīng)注冊(cè)就加注冊(cè)標(biāo)記，其行為屬冒充注冊(cè)商標(biāo)行為。綜上，原告的注冊(cè)商標(biāo)依法不應(yīng)受到保護(hù)，請(qǐng)求依法駁回原告的訴請(qǐng)。

　　(四)一審判決要旨及結(jié)果

　　一審法院審理認(rèn)為，根據(jù)商標(biāo)法的規(guī)定，經(jīng)商標(biāo)局核準(zhǔn)注冊(cè)的商標(biāo)，商標(biāo)注冊(cè)人享有商標(biāo)專用權(quán)，受法律保護(hù)。任何公民或法人未經(jīng)商標(biāo)專用權(quán)人許可，在同一種商品或者類似商品上使用與其注冊(cè)商標(biāo)相同或者近似的商標(biāo)的，即構(gòu)成侵犯注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)的行為。原告是中文 "21金維他"和英文 "21SUPER-VITA "商標(biāo)的注冊(cè)商標(biāo)權(quán)人，其注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)受法律保護(hù)。根據(jù)查明的事實(shí)，《中國(guó)藥品標(biāo)準(zhǔn)品種匯編》和《江西省藥品標(biāo)準(zhǔn)匯編》中載明中文通用商品名21金維他片，該情形己構(gòu)成對(duì)原告中文"21金維他"注冊(cè)商標(biāo)的淡化。從一定意義上影響了原告中文"21金維他"注冊(cè)商標(biāo)的顯著性。但中文 "21金維他"注冊(cè)商標(biāo)系原告經(jīng)過多年生產(chǎn)活動(dòng)，創(chuàng)造出自己的品牌，是其辛勤的勞動(dòng)成果，已成為廣大人民群眾所熟悉的知名商品。因此，該中文 "21金維他"注冊(cè)商標(biāo)的顯著性，并不因被收錄《中國(guó)藥品標(biāo)準(zhǔn)品種匯編》和《江西省藥品標(biāo)準(zhǔn)匯編》而喪失。根據(jù)現(xiàn)行 《商標(biāo)法》第十一條第二款的規(guī)定，仍可以作為注冊(cè)商標(biāo)。又因商標(biāo)的授權(quán)與維持以及撤銷須依照法定程序，由有權(quán)機(jī)關(guān)進(jìn)行界定。按原《商標(biāo)法》的規(guī)定，該界定機(jī)關(guān)應(yīng)為我國(guó)商標(biāo)局及其商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)?，F(xiàn)行《商標(biāo)法》則將商標(biāo)權(quán)的授予和維持的終局裁決權(quán)交由審判機(jī)關(guān)，但在商標(biāo)侵權(quán)民事訴訟中，受訴法院也不得逕行對(duì)商標(biāo)權(quán)人的商標(biāo)效力或是否屬于不當(dāng)注冊(cè)作出認(rèn)定，應(yīng)以訴訟時(shí)的法律狀態(tài)為準(zhǔn)。本案中，原告的中文"21金維他"注冊(cè)商標(biāo)至今仍在有效期內(nèi)。因此，原告為維護(hù)其注冊(cè)商標(biāo)的合法權(quán)益而提起的訴訟，不因被告提出撤銷注冊(cè)不當(dāng)商標(biāo) "21金維他"、"21SUPER-VITA "的申請(qǐng)己被國(guó)家商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)受理而受影響。被告在其制售藥品的包裝裝潢和標(biāo)簽上使用"21SUPER-VITA金維他"字樣，雖然經(jīng)過有關(guān)藥品行政管理部門批準(zhǔn)，但有關(guān)藥品行政管理部門許可，僅是一種行業(yè)管理的具體行政行為，不具有許可他人使用注冊(cè)商標(biāo)的效力。由于商標(biāo)權(quán)對(duì)商標(biāo)權(quán)人而言是一種絕對(duì)權(quán)，除非依照法定程序或者符合法定條件，該權(quán)利不因任何行政決定、命令等行政行為而喪失。因此，被告制售 "桑海"牌 "21SUPER-VITA金維他"藥品，雖然履行了相關(guān)行政手續(xù)，但不能以此對(duì)抗原告的商標(biāo)專用權(quán)。鑒于國(guó)家藥品監(jiān)督管理局 (2000)國(guó)藥標(biāo)字XG-O05號(hào)國(guó)家藥品標(biāo)準(zhǔn) (藥典、國(guó)家標(biāo)準(zhǔn))頒布件，系針對(duì)原告、被告間就解決 "21金維他"商標(biāo)淡化問題作出的具體規(guī)定，應(yīng)當(dāng)說對(duì)原告、被告均具有拘束力。該頒布件作為行政規(guī)章，也可以作為本案的參考依據(jù)。因此，原告遵照該頒布件所界定的時(shí)間，維護(hù)其注冊(cè)商標(biāo)合法權(quán)益的理由正當(dāng)，本院予以支持。被告以其使用的藥品商品名稱已經(jīng)過有關(guān)的藥品行政管理部門批準(zhǔn)，從而認(rèn)為該名稱為藥品的通用名稱的抗辯理由不能成立。對(duì)于原告主張的10.3萬元的律師費(fèi)用，因缺乏相關(guān)合同印證及其計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)，故不予采信。

　　綜上，被告在其制售的藥品上使用 "桑海"牌 "2lSUPER-VITA金維他"商標(biāo)，雖然該商標(biāo)與原告的"21金維他"和 "21SUPER-VITA"注冊(cè)商標(biāo)不完全相同，但是其核心中英文字 "21SUFER-VITA金維他"與原告的"21金維他"和"2lSUPER-VITA"商標(biāo)相同。因此，被告未經(jīng)原告許可，在原告注冊(cè)商標(biāo)核定使用的商品藥品上，使用與原告核準(zhǔn)注冊(cè)的 "21金維他"和"2lSUPER-VITA"商標(biāo)近似的"桑海"牌 "2lSUPER-VITA金維他"商標(biāo)，構(gòu)成侵犯原告的注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)。被告應(yīng)承擔(dān)賠償損失的民事責(zé)任。鑒于原告末能舉證證明被告侵權(quán)所獲得的利益，被控侵權(quán)商品的單位利潤(rùn)，以及其因被侵權(quán)所受到的損失額，故本院對(duì)原告主張的損失賠償額不予全部支持?？紤]到本案中確有商標(biāo)淡化的情形，以及被告侵權(quán)行為的持續(xù)時(shí)間、情節(jié)、主觀故意程度、原告的商標(biāo)價(jià)值等綜合因素，本院酌情確定賠償額。根據(jù) 《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第一百三十八條，《中華人民共和國(guó)商標(biāo)法》第十一條第一款第 (二)項(xiàng)、第五十六條第二款，《中華人民共和國(guó)民法通則》第一百一十八條、第一百三十四條第一款第(七)項(xiàng)以及最高人民法院有關(guān)司法解釋的規(guī)定，判決:被告南昌桑海藥廠賠償原告杭州民生藥業(yè)公司經(jīng)濟(jì)損失人民幣50萬元 (在本判決生效后10日內(nèi)履行完畢)。案件受理費(fèi)人民幣35010元，財(cái)產(chǎn)保全費(fèi)人民幣5000元，共計(jì)人民幣40010元。由原告杭州民生藥業(yè)公司負(fù)擔(dān)人民幣8002元，被告南昌桑海藥廠負(fù)擔(dān)人民幣32008元。

　　(五)上訴與答辯

　　南昌桑海藥廠上訴認(rèn)為，一審法院沒有認(rèn)定被上訴人 (原審原告)注冊(cè)的 "21金維他"和 "21SUPER-VITA "商標(biāo)因違反《商標(biāo)法》和《藥品管理法》關(guān)于商品的通用名稱不能作商標(biāo)的規(guī)定是不合法的。被上訴人的藥品包裝是其將多個(gè)注冊(cè)商標(biāo)自行組合而成，根據(jù) 《商標(biāo)法》的規(guī)定屬于假冒商標(biāo)，故認(rèn)為上訴人的包裝與被上訴人的包裝近似構(gòu)成侵權(quán)是不對(duì)的。上訴人不構(gòu)成侵權(quán)有江西省高級(jí)人民法院的判決認(rèn)定。請(qǐng)求撤銷一審判決，駁回被上訴人的訴訟請(qǐng)求。

　　杭州民生藥業(yè)公司答辯稱，被上訴人的中文 "21金維他"至今仍在有效期內(nèi)，因此，被上訴人為維護(hù)其注冊(cè)商標(biāo)的合法權(quán)益而提起的訴訟，不因上訴人提出注冊(cè)不當(dāng)商標(biāo) "21金維他"和"21SUPER-VITA "的申請(qǐng)己被國(guó)家商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)受理而受影響。被上訴人的包裝標(biāo)識(shí)有沒有注冊(cè)，是否違法，不是本案應(yīng)審理的問題。上訴人提出的江西省高級(jí)人民法院的判決與本案無關(guān)聯(lián)性。請(qǐng)求駁回上訴，維持原判。[page]

　　(六)二審處理結(jié)果

　　本案經(jīng)二審法院審理并主持調(diào)解，雙方當(dāng)事人經(jīng)協(xié)商自愿達(dá)成如下協(xié)議:(一)鑒于南昌桑海藥廠在其產(chǎn)品上一直使用自己的"桑海"牌商標(biāo)，且已停止在其產(chǎn)品上使用 "21金維他"和 "21SUPER-VITA "字樣，杭州民生藥業(yè)公司認(rèn)可南昌桑海藥廠關(guān)于不侵犯杭州民生藥業(yè)公司商標(biāo)權(quán)的主張，并就本案涉及的事實(shí)和行為等，明確放棄向南昌桑海藥廠追究侵犯商標(biāo)權(quán)責(zé)任的權(quán)利。(二)杭州民生藥業(yè)公司同意向己經(jīng)立案查處南昌桑海藥廠相關(guān)行為的工商行政管理機(jī)關(guān)出具書面函，告知雙方糾紛已達(dá)成和解的事實(shí) (需附本調(diào)解書)，請(qǐng)求該機(jī)關(guān)相應(yīng)作出不予處罰的決定;對(duì)于南昌桑海藥廠已經(jīng)提起行政訴訟的，請(qǐng)求該機(jī)關(guān)根據(jù)雙方己經(jīng)和解的事實(shí)變更行政決定并與南昌桑海藥廠撤訴同步進(jìn)行。杭州民生藥業(yè)公司有責(zé)任配合南昌桑海藥廠解決行政查處和行政訴訟中行政機(jī)關(guān)與南昌桑海藥廠的溝通。(三)南昌桑海藥廠在調(diào)解書送達(dá)后10日內(nèi)，向國(guó)家商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)申請(qǐng)撤回對(duì) "21金維他"和 "2lSUPER-VITA"商標(biāo)注冊(cè)不當(dāng)要求撤銷該兩項(xiàng)商標(biāo)權(quán)的請(qǐng)求。(四)雙方同意彼此之間的糾紛徹底和解，將來對(duì)本案涉及的任何問題不發(fā)表不利于對(duì)方的言論。(五)鑒于雙方徹底和解，杭州民生藥業(yè)公司曾為解決糾紛花費(fèi)了一定的開支，為表示和解誠(chéng)意，南昌桑海藥廠同意支付杭州民生藥業(yè)公司70萬元補(bǔ)償費(fèi)，于調(diào)解書送達(dá)生效后10日內(nèi)將該筆款項(xiàng)匯至最高人民法院賬戶，杭州民生藥業(yè)公司收到最高人民法院款到通知起，開始全面履行本協(xié)議。(六)本案一、二審訴訟費(fèi)分別按預(yù)交自行承擔(dān)。

　　四、爭(zhēng)議焦點(diǎn)：“21世紀(jì)金維他”是否為通用名稱

　　五、案 件 簡(jiǎn) 評(píng)：

　　藥品名稱與藥品注冊(cè)商標(biāo)發(fā)生沖突的根本原因是我國(guó)商標(biāo)注冊(cè)制度與藥品管理制度之間的不協(xié)調(diào)造成的。1、商標(biāo)局在審查藥品生產(chǎn)者所申請(qǐng)注冊(cè)的商標(biāo)時(shí)，該商標(biāo)所使用的文字只要不是藥品的通用名稱，且符合《商標(biāo)法》的規(guī)定的，就核準(zhǔn)注冊(cè)該商標(biāo);2、藥品生產(chǎn)者在申報(bào)新藥時(shí)，衛(wèi)生行政管理部門根據(jù)藥品命名規(guī)范對(duì)藥品生產(chǎn)者申報(bào)的新藥名稱進(jìn)行審查，經(jīng)審查認(rèn)為該藥品的名稱符合藥品命名規(guī)范的，即批準(zhǔn)為藥品名稱納入藥典。3、其結(jié)果是：其他藥品生產(chǎn)者經(jīng)過衛(wèi)生行政管理部門批準(zhǔn)生產(chǎn)同一藥品時(shí)，按照衛(wèi)生行政管理部門的規(guī)定，只能使用經(jīng)批準(zhǔn)的藥品名稱，而這個(gè)名稱又是他人的注冊(cè)商標(biāo)，使用的結(jié)果是藥品名稱必然與他人的注冊(cè)商標(biāo)發(fā)生沖突：(1)、衛(wèi)生行政管理部門認(rèn)為：經(jīng)其批準(zhǔn)的正式藥品名稱就是本藥品的通用名稱，按照我國(guó)《商標(biāo)法》有關(guān)商品通用名稱不能作為商標(biāo)注冊(cè)的規(guī)定，商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)人將藥品名稱申請(qǐng)注冊(cè)商標(biāo)的，應(yīng)當(dāng)不予注冊(cè);已經(jīng)注冊(cè)的，應(yīng)依法予以撤銷。(2)、商標(biāo)局認(rèn)為：商品的通用名稱應(yīng)以我國(guó)《商標(biāo)法》的規(guī)定來理解，只要某商品的名稱是獨(dú)創(chuàng)的，具有顯著特征，符合我國(guó)《商標(biāo)法》規(guī)定的商標(biāo)注冊(cè)條件，不論其是否為藥品的名稱，就應(yīng)該核準(zhǔn)注冊(cè)。

　　六、藥品名稱同時(shí)又是注冊(cè)商標(biāo)，他人未經(jīng)商標(biāo)注冊(cè)人許可，在藥品上使用該藥品名稱是否構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)行為

　　學(xué)術(shù)界有不同的觀點(diǎn)：

　　一種觀點(diǎn)認(rèn)為，藥品名稱同時(shí)又是注冊(cè)商標(biāo)，他人未經(jīng)商標(biāo)注冊(cè)人許可，在藥品上使用該藥品名稱的，構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)行為。其理由是：第一，根據(jù)我國(guó)1982年的《商標(biāo)法》和1993年、2001年修訂的《商標(biāo)法》規(guī)定的精神，商標(biāo)一經(jīng)核準(zhǔn)注冊(cè)，商標(biāo)注冊(cè)人就享有商標(biāo)權(quán)，在同一種商品或服務(wù)或者類似商品或服務(wù)上將與他人注冊(cè)商標(biāo)相同或者近似的文字、圖形等構(gòu)成要素作為商品或者服務(wù)名稱或者商品裝潢使用，并足以造成誤認(rèn)的，即構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)行為。第二，商品的通用名稱應(yīng)以我國(guó)《商標(biāo)法》的規(guī)定進(jìn)行理解，《藥品管理法》并未規(guī)定藥品名稱都屬于藥品的通用名稱，衛(wèi)生行政管理部門將藥品生產(chǎn)者申報(bào)的藥品名稱統(tǒng)統(tǒng)視為藥品的通用名稱，是其制定的部門規(guī)章所規(guī)定的，部門規(guī)章不能與《商標(biāo)法》相抵觸。

　　另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，藥品名稱同時(shí)又是注冊(cè)商標(biāo)，他人未經(jīng)商標(biāo)注冊(cè)人許可，在藥品上使用該藥品名稱的，不構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)行為。其理由是：第一，藥品名稱與藥品注冊(cè)商標(biāo)發(fā)生沖突是我國(guó)藥品管理制度與商標(biāo)注冊(cè)制度之間的不協(xié)調(diào)造成的，作為當(dāng)事人來說，主觀上沒有任何過錯(cuò)。第二，允許將藥品名稱作為商標(biāo)進(jìn)行注冊(cè)，會(huì)造成藥品生產(chǎn)者對(duì)該藥品的壟斷，是不公平的，不利于經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和社會(huì)的進(jìn)步。

　　七、通用名稱的界定問題

　　關(guān)鍵是功能區(qū)分：其功能是區(qū)分不同商品還是區(qū)分相同商品來源

　　1、在先權(quán)問題;2、使用者是否為惡意：實(shí)踐中考察名稱是否為突出實(shí)用;3、判決商標(biāo)侵權(quán)是否會(huì)造成雙方巨大利益失衡;4、相關(guān)行業(yè)協(xié)會(huì)態(tài)度;5、相關(guān)公眾：是否為相關(guān)公眾即相關(guān)消費(fèi)者、生產(chǎn)者、銷售者都需要使用的產(chǎn)品名稱;6、通用名稱是否在使用中出現(xiàn)第二含義即具備了作為商標(biāo)的顯著性，如果有一個(gè)企業(yè)長(zhǎng)期使用的某個(gè)商品和服務(wù)的專用名稱，盡管屬于我國(guó)《商標(biāo)法》第十一條規(guī)定的不能用作商標(biāo)的標(biāo)志范圍，但是經(jīng)過長(zhǎng)期使用，產(chǎn)生所謂的第二含義，或者說通過使用產(chǎn)生了顯著性，符合了商標(biāo)注冊(cè)的條件，就可能被核準(zhǔn)注冊(cè);7、《商標(biāo)注冊(cè)用商品和服務(wù)國(guó)際分類》、我國(guó)有關(guān)部門制定的國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)、行業(yè)產(chǎn)品或商品目錄、《國(guó)家藥典》中規(guī)定的產(chǎn)品名稱。

　　第二部分、通用名稱成為商標(biāo)侵權(quán)抗辯的法定事由

　　一、通用名稱使用中獲得顯著性可獲得商標(biāo)注冊(cè)

　　小肥羊

　　1、與陜西小肥羊：法院認(rèn)為，陜西小肥羊以“小肥羊”為通用名稱為由的主張沒有事實(shí)和法律依據(jù)，不予支持。但同時(shí)在對(duì)證據(jù)的分析中，法院認(rèn)定被告提供的證據(jù)并無不妥，認(rèn)為從證據(jù)中可以看出，內(nèi)蒙錫林郭勒當(dāng)?shù)卮嬖趯?duì)一、兩歲小羊稱為“小肥羊”的習(xí)慣叫法。但是，這種叫法只是當(dāng)?shù)蒯槍?duì)一般的小羊而言，而在市場(chǎng)環(huán)境中，對(duì)于小肥羊餐飲公司的消費(fèi)者而言，“小肥羊”代表著該公司的服務(wù)，而不是一、兩歲的小羊。內(nèi)蒙古小肥羊公司以其企業(yè)字號(hào)中的“小肥羊”作為特有服務(wù)名稱，形成了特定的市場(chǎng)含義，使被異議商標(biāo)取得了顯著特征，且便于廣大消費(fèi)者識(shí)別。故商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)裁定核準(zhǔn)被異議商標(biāo)予以注冊(cè)并無不當(dāng)。判決維持商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)關(guān)于準(zhǔn)予內(nèi)蒙古小肥羊公司“小肥羊”文字及圖商標(biāo)核準(zhǔn)注冊(cè)的裁定。

　　2、與河北匯特小肥羊：河北石家莊市中院經(jīng)審理認(rèn)定，“小肥羊”系對(duì)一、兩歲小羊的習(xí)慣叫法，使用在涮羊肉的餐飲服務(wù)行業(yè)只是體現(xiàn)了該服務(wù)的內(nèi)容和特點(diǎn)，不具有顯著區(qū)別性特征。據(jù)本案查證，全國(guó)有眾多餐飲企業(yè)在使用“小肥羊”，這一名稱已被普遍使用，并非原告知名服務(wù)的特有名稱，而是涮羊肉餐飲服務(wù)業(yè)的通用名稱，原告無權(quán)限制被告使用。[page]

　　未注冊(cè)馳名商標(biāo)“酸酸乳”

　　酸酸乳是通用商品名稱還是具有顯著性和專屬性的馳名商標(biāo)，法院認(rèn)為，原告蒙牛乳業(yè)公司從2000年起在其生產(chǎn)的乳飲料上突出、廣泛地使用了“酸酸乳”商標(biāo)，且已持續(xù)使用近6年時(shí)間。經(jīng)原告對(duì)該商標(biāo)的持續(xù)使用和對(duì)其宣傳、推廣費(fèi)用投入的逐年增加，該商標(biāo)已在實(shí)際使用中獲得了較強(qiáng)的顯著性。

　　二、關(guān)于約定俗成的商品通用名稱【本站網(wǎng)址：https://www.news.iqh13.cn】的認(rèn)定及通用名稱地域范圍的問題

　　蘭貴人

　　海南澄邁萬昌苦丁茶場(chǎng)訴國(guó)家工商行政管理總局商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)(下稱“商評(píng)委”)、第三人海南省茶業(yè)協(xié)會(huì)商標(biāo)爭(zhēng)議糾紛案，北京市第一中級(jí)人民法院維持了商評(píng)委撤銷“蘭貴人”商標(biāo)用于茶葉商品的裁定。法院認(rèn)為：萬昌茶場(chǎng)標(biāo)題為“椰仙蘭貴人———藏不住的美麗”的廣告中提到，“椰仙蘭貴人”茶屬于多種具有保健功效植物拼配而成的現(xiàn)代茶飲，該證據(jù)顯示了萬昌茶場(chǎng)將“椰仙”作為區(qū)別他人生產(chǎn)的如康加牌、致合牌“蘭貴人”茶的標(biāo)識(shí)來使用，萬昌茶場(chǎng)未對(duì)此事作出合理解釋。如按萬昌茶場(chǎng)所稱，“椰仙蘭貴人”是標(biāo)識(shí)，其茶品名稱便不得而知，故可以認(rèn)定萬昌茶場(chǎng)也系將“蘭貴人”作為茶的品名使用。

　　法院還認(rèn)為，“蘭貴人”茶品的流通地域范圍明確在福建、廣東、廣西、云南、海南等五省，且以這五省為主，并非全國(guó)。但對(duì)通用名稱廣泛性事實(shí)的認(rèn)定不能脫離事物發(fā)展的本源，“蘭貴人”茶品作為一種較為新型的茶品，發(fā)端于臺(tái)灣及福建，流行于南方特別是沿海諸省，符合其自有的流傳特性，這與“蘭貴人”茶品與生俱來的地方性特色相關(guān)聯(lián)，“蘭貴人”因而在沿海各省獲得廣泛認(rèn)可，且時(shí)間持續(xù)已達(dá)八九年，本身就說明了這一名稱存在的持久性及使用的廣泛性。據(jù)此，法院認(rèn)為應(yīng)當(dāng)認(rèn)定南方五省茶葉行業(yè)使用“蘭貴人”情況滿足了其廣泛性的事實(shí)構(gòu)成，雖未及全國(guó)，但屬于至少南方五省茶葉行業(yè)普遍共同使用的茶品名稱。

　　在有國(guó)家、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定的情況下，通用名稱的認(rèn)定相對(duì)較為容易，但在沒有國(guó)家、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定的情況下，應(yīng)如何認(rèn)定約定俗成的商品通用名稱呢?北京市高級(jí)人民法院認(rèn)為，在認(rèn)定商品約定俗成的通用名稱時(shí)，應(yīng)堅(jiān)持其地域廣泛性的特點(diǎn)，僅在部分地區(qū)使用的名稱不能認(rèn)定為商品的通用名稱。

　　三、作為商標(biāo)組成部分的通用名稱其構(gòu)成正當(dāng)使用的認(rèn)定

　　北京匯成酒業(yè)技術(shù)開發(fā)公司訴北京市華都釀酒食品工業(yè)公司侵犯注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)案中，匯成公司系“甑流”商標(biāo)注冊(cè)人，該商標(biāo)核定使用的商品為第33類“含酒精的飲料(啤酒除外)”。被告華都公司擅自將與“甑流”商標(biāo)相同的文字使用在其生產(chǎn)的白酒產(chǎn)品上，稱為“北京甑流酒”，并在市場(chǎng)上長(zhǎng)期、公開、大量銷售，侵犯了原告的商標(biāo)權(quán)。匯成公司于2006年4月6日提起本案訴訟。

　　北京市高級(jí)人民法院經(jīng)審理認(rèn)為，商品的通用名稱，通常是指國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定的或者本行業(yè)中約定俗成的名稱，包括全稱、簡(jiǎn)稱、縮寫、俗稱等。《北京市志稿》已經(jīng)確切表明，凈流(或稱甑流、甑餾)是一種特定白酒的通用名稱，此稱謂通行于北京乃至華北地區(qū)，且積年已久。匯成公司雖對(duì)“甑流”文字享有注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)，但無權(quán)禁止他人在自己的產(chǎn)品及宣傳中將“甑流”作為特定產(chǎn)品的通用名稱加以使用，華都公司為說明產(chǎn)品的性質(zhì)及特點(diǎn)而使用“北京甑流酒”字樣屬于正當(dāng)使用，這種使用并非商標(biāo)意義上的使用。

　　注冊(cè)商標(biāo)含有商品通用名稱，在該商標(biāo)的有效期內(nèi)，他人使用該商品通用名稱，是否侵犯該商標(biāo)的專用權(quán)?北京市高級(jí)人民法院觀點(diǎn)是，商品通用名稱被申請(qǐng)為注冊(cè)商標(biāo)或者注冊(cè)商標(biāo)的一部分后，商標(biāo)權(quán)人雖然對(duì)該商標(biāo)享有專用權(quán)，但不得限制他人對(duì)該商品通用名稱的使用。

　　四、含通用名稱的商標(biāo)權(quán)人無權(quán)阻止其他人也將通用名稱作為商標(biāo)的一個(gè)組成部分使用。

　　木糖醇

　　樂天(中國(guó))食品有限公司好麗友食品有限公司的木糖醇無糖口香糖構(gòu)成對(duì)自己生產(chǎn)的樂天木糖醇無糖口香糖的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)。法院認(rèn)為，“木糖醇”是一種甜味食品添加劑的名稱，是“木糖醇”這種商品所具有的通用名稱，消費(fèi)者對(duì)“木糖醇”的理解仍是“木糖醇”系一種甜味食品添加劑，“木糖醇”并不是樂天公司經(jīng)營(yíng)的“樂天牌”“木糖醇無糖口香糖”商品特有的名稱。而好麗友公司在自己制造的木糖醇無糖口香糖上加注的“好麗友牌”及其三條色帶標(biāo)志與樂天公司的“樂天牌”及其三條色帶標(biāo)志是不同的，具有識(shí)別性，消費(fèi)者不會(huì)造成混淆。 法院分析中主要針對(duì)的問題是，和無糖的食品添加劑的通用名稱“木糖醇”并列使用的兩個(gè)標(biāo)識(shí)，消費(fèi)者能否將其區(qū)別開來。

　　五、通用名稱商標(biāo)使用者的唯一性問題

　　滅害靈AESTAR及圖

　　通用名稱商標(biāo)使用者的唯一性是指只有一家使用通用名稱作為商標(biāo)的情況，這使問題變得非常復(fù)雜。

　　陸豐市全美實(shí)業(yè)有限公司(簡(jiǎn)稱全美公司)商標(biāo)撤銷行政糾紛一案中，法院認(rèn)為，“滅害靈AESTAR及圖”注冊(cè)商標(biāo)的商標(biāo)權(quán)人凱達(dá)公司是唯一在農(nóng)業(yè)部登記生產(chǎn)和銷售“滅害靈”產(chǎn)品的單位。盡管最后這點(diǎn)不是該案認(rèn)定中最關(guān)鍵的因素，但法院明確指出這點(diǎn)則意味著該點(diǎn)對(duì)案件的最終結(jié)果起到了重要作用。該案因?yàn)樯婕暗叫袠I(yè)管理，生產(chǎn)滅害靈產(chǎn)品的獨(dú)此一家，因此比較特殊。

　　故此，從邏輯上講，如果只有一個(gè)商品提供者，從商標(biāo)制度的角度考慮，不論它使用什么名稱，都會(huì)具有顯著性。但是，最好要有字體變化、結(jié)合英文或圖形標(biāo)識(shí)做商標(biāo)標(biāo)記等其他事實(shí)要素的支持。

　　第三部分 避免知名商標(biāo)成為通用名稱

　　1.注重自身聲譽(yù)，嚴(yán)格審查被許可方的資質(zhì)條件、產(chǎn)品質(zhì)量;

　　2.關(guān)注市場(chǎng)侵權(quán)，積極打擊市場(chǎng)侵權(quán)，包括大量的訴訟、工商公安查處等;

　　3.避免被詞典收錄為詞條或被地方志收錄;

　　4、嚴(yán)格規(guī)范商標(biāo)使用，特別是廣告宣傳的規(guī)范使用;

　　5、注冊(cè)商標(biāo)在任何時(shí)候應(yīng)向公眾傳達(dá)是作為商標(biāo)的使用;

　　6、鑒于未注冊(cè)的商標(biāo)目前認(rèn)定馳名商標(biāo)的成本和難度，及中國(guó)名牌產(chǎn)品、免檢產(chǎn)品的暫停，發(fā)揮“知名商品”的認(rèn)定、“省著名商標(biāo)”的認(rèn)定。